Sammelklagen in der Schweiz

Der Bundesrat hat am 3. Juli einen Bericht publiziert, wonach der "kollektive Rechtsschutz" in der Schweiz ungenügend sei und verbessert werden solle. Er folgt damit implizit der von Prisca Birrer-Heimo eingereichten Motion 11.3977, welche eine Erleichterung der Rechtsdurchsetzung in kollektiven Verfahren fordert. Das schnelle Voranschreiten des Bundesrates ist nicht nur deshalb überraschend, weil diese Motion im Parlament noch gar nicht behandelt wurde. Erstaunlich ist das Vorgehen des Bundesrates auch, weil dieser in seiner Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schaffung einer eidgenössischen Zivilprozessordnung die Sammelklage noch deutlich ablehnt.

Für einen Artikel im St.Galler Tagblatt wurde ich zur Stellungnahme eingeladen, was ich von diesem Instrument halte und wo ich die Vor- und Nachteile sehe. Von dieser Stellungnahme floss hauptsächlich das Argument in den Artikel ein, dass von der Sammalklage vor allem Anwälte, Prozessfinanzierungsfirmen und Konsumentenverbände profitieren dürften, aber kaum der einfache Konsument. In der Tat haben sich in dem Artikel zwei Anwälte für die Einführung der Sammelklage ausgesprochen. Das Nachfolgende entspricht meiner Stellungnahme an das Tagblatt:

Die Sammelklage soll eine Rechtsschutzlücke füllen, die vor allem auf Seiten der Konsumenten besteht. Wenn ein Unternehmen einer anderen Person einen Schaden von einer Million Franken verursacht, kommt es mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einem Prozess oder einer vergleichsweisen Vereinbarung von Ausgleichszahlungen. Wenn ein Unternehmen 10'000 Konsumenten einen Schaden von je CHF 100 verursacht, dann passiert wahrscheinlich nichts. Der Aufwand zur Durchsetzung der Forderung lohnt sich für den einzelnen Konsumenten nicht. Das Unternehmen wird diesen Umstand strategisch ausnützen, was sich z.B. in einer minderwertigen Produktequalität niederschlagen kann. Die Möglichkeit einer Sammelklage würde diese "perversen" Anreize ausgleichen. In der Theorie ist das alles einleuchtend und macht Sinn, vor allem in Bereichen mit Massenschäden: Produkte, Finanzanlagen, Kartellrecht, etc.

Heute muss ein Anwalt zunächst die effektiv Geschädigten suchen, von jedem eine Vollmacht einholen und vermutlich einen Kostenvorschuss verlangen sowie den Schaden jedes einzelnen Klägers vor Gericht nachweisen (Modell der Streitgenossenschaft). Würde eine Form der Sammelklage in der Schweiz eingeführt, müsste man sich folgendes überlegen:

• Soll es zulässig sein, dass eine Klage im Namen einer Gruppe von Personen angehoben wird, die den Anwalt oder Konsumentenverband gar nicht bevollmächtigt hat?
• Soll es einem Anwalt erlaubt sein, den Prozess vorerst gratis zu machen und sich dann danach aus dem Prozessgewinn zu entschädigen (ca. 30% in Amerika, in der Schweiz heute verboten)?
• Soll es Erleichterungen geben beim Nachweis des Schadens, indem man einfach das Fehlverhalten nachweist und versucht den entstandenen Schaden zu schätzen? Namentlich in Kartellverfahren und Anlegerschutzverfahren ist dieser Nachweis des Schadens für den einzelnen Konsumenten extrem schwierig.

Würde man all dies anpassen, stellt sich für mich folgende Frage: Lohnt sich das für den einzelnen Konsumenten? Bei meinem Beispiel mit dem Schaden von je CHF 100 würde beim einzelnen Konsumenten wohl nur noch ein kleiner Betrag landen, da zuerst die Kosten abgezogen werden. Zuallererst würde sich vermutlich der Konsumentenverband und der Anwalt aus dem Prozessgewinn entschädigen. Hier sehe ich auch die grosse Gefahr. Schaffen wir hier nicht einfach eine grosse Prozessindustrie, welche zuallererst den Anwälten nützt? Dienen diese Prozesse nicht einfach der Profilierung bestimmter Akteure, z.B. der Verbände? Ist es wirklich sinnvoll, die Konsumenten in Einzelfällen zu entschädigen, wenn diese Prozesskosten und Entschädigungen letztendlich wieder auf die Preise für die fraglichen Produkte überwälzt werden und alle Konsumenten dann unter dem Strich mehr bezahlen?

Führt man Sammelklagen ein, müsste man schliesslich noch darüber nachdenken, was die Rolle der staatlichen Aufsichtsbehörden ist. Nach dem europäischen System sind fast alle Konsumenten-Produkte reguliert. Die Aufsichtsbehörde (etwa die Weko) hat die Möglichkeit, bei Verstössen empfindliche Bussen zu verhängen. Diese Bussen bilden in Europa an sich das Korrektiv für Fehlanreize bei den Unternehmen. Was in Amerika die Funktion der Sammeklagen ist, ist in Europa Sache der Wirtschaftsregulierung. Sollen die Bussen der Aufsichtsbehörden also kumulativ verhängt werden? oder alternativ?

Unter dem Strich: In der Theorie funktioniert das Instrument der Sammelklagen bestens, für die Umsetzung in der Praxis habe ich erhebliche Bedenken. Am Schluss kann es gut sein, dass von dem Instrument der Sammelklage vor allem Anwälte, Prozessfinanzierungsfirmen und Verbände profitieren, aber nicht der Konsument.

Der Artikel zu Sammelklagen ist am 17. Juli 2013 unter dem sinnigen Titel "Experten streiten sich über Einführung von Sammelklagen" und "Juristischer Import mit Tücken" im St.Galler Tagblatt und der Thurgauer Zeitung erschienen sowie unter dem Titel "Bundesrat scheint bei Sammelklagen Haltung zu ändern" in den Schaffhauser Nachrichten (von Marina Wider).

Service Public für den "Stopp Werbung"-Aufkleber

Die Post verkauft keine "Stopp Werbung"-Kleber. Für ein Unternehmen, das Briefe und Werbung austrägt, wäre das an sich naheliegend. Die Papeterie-Abteilung in den Poststellen ist ja ansonsten auch ganz ansehnlich. Auf Nachfrage hin empfiehlt mir die Postangestellte alternative Bezugsquellen – aber nur unter der Hand: "Ich habe schon zuviel gesagt…"

Dieser konspirative Ton lässt vermuten, dass der Verzicht auf solche Kleber ein bewusster geschäftspolitischer Entscheid war. Die schweizerische Post ist ja auch im Bereich der "unadressierten Mailings" tätig, welche unter der Verbreitung von Stopp Werbung Aufklebern empfindlich leidet (tricky: Die Post könnte dafür bei adressierten mailings profitieren). Jedenfalls verfolgt die Post mit ihrer "Aufkleber-Strategie" sicher keine hehren Ziele, sondern sie verhält sich wie ein normales privates Unternehmen und strebt nach maximalem Gewinn.

Rechtlich steht dem heute wenig entgegen. Die Post darf in ihrer Papeterie anbieten, was sie will. Die Leistungen in der Papeterie gehören nicht zur Grundversorgung (Art. 14 PG). Sie gehören vielmehr zu den weiteren Aktivitäten, welche die Post im Rahmen ihres Unternehmenszwecks freiwillig erbringen darf (Art. 3 POG). Der Post wird in diesem Bereich sehr viel unternehmerische Freiheit zugestanden (BGE 129 III 35). Mit der Papeterie soll die Post ihre Infrastrukturen besser und effizienter nutzen können. Verfassungsrechtlich wäre dies dann zu beanstanden, wenn die Post darüber hinaus Kapazitäten zur Bewältigung ihrer neuen Geschäftsfelder aufbaut und private Aktivitäten anfängt zu verdrängen (BGE 138 I 378). Gemäss Bundesrat sind die Zusatzdienstleistungen ein wesentliches Standbein zur Sicherstellung der Eigenwirtschaftlichkeit der Post und ihrer Tochtergesellschaften. Die Zusatzdienste sind also Folge eines gestiegenen Kostenbewusstseins bei der Post. Sie stehen damit in einer Reihe mit der Aufhebung von Poststellen und deren Ersatz durch die Hauszustellung durch Postagenturen im Dorfladen.

Die Initiative "Pro Service Public" würde die Post von diesem Druck, Gewinne zu erzielen und eigenwirtschaftlich zu arbeiten, entlasten. Die Erbringung von Zusatzdienstleistungen wäre nicht mehr notwendig, allenfalls auch gar nicht mehr erwünscht.

“Art. 43b (neu): Grundsätze für Leistungen der Grundversorgung durch den Bund

1 Im Bereich der Grundversorgung strebt der Bund nicht nach Gewinn, verzichtet auf die Quersubventionierung anderer Verwaltungsbereiche und verfolgt keine fiskalischen Interessen.
2 Die Grundsätze nach Absatz 1 gelten sinngemäss auch für Unternehmen, die im Bereich der Grundversorgung des Bundes einen gesetzlichen Auftrag haben oder vom Bund durch Mehrheitsbeteiligung direkt oder indirekt kontrolliert werden. Der Bund sorgt dafür, dass die Löhne und Honorare der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter dieser Unternehmen
nicht über denjenigen der Bundesverwaltung liegen.
3 Das Gesetz regelt die Einzelheiten; insbesondere grenzt es die Grundversorgungsleistungen von den übrigen Leistungen ab und stellt sicher, dass Transparenz über die Kosten der Grundversorgung und die Verwendung der entsprechenden Einnahmen besteht.”

— Initiative Pro Service Public

Diese Initiative blendet die Leistungen aus, welche die Post seit ihrer Ausgliederung 1998 vollbracht hat. Zum Zeitpunkt der Auflösung der alten PTT und der Trennung von Post und Swisscom ist niemand davon ausgegangen, dass die Post jemals Gewinne erwirtschaften würde. Die Post wurde zu diesem Zeitpunkt stark vom Fernmeldebereich quersubventioniert (was auch erklärt, wieso die Swisscom zum Zeitpunkt der Liberalisierung des Fernmeldemarktes viel Preisspielraum nach unten hatte). Zwar sprach damals niemand von der Schliessung von Poststellen (Das Poststellennetz umfasste auf seinem Höhepunkt über 4000 Poststellen!), doch war das Finanzergebnis der Post "katastrophal" (Ulrich Gygi). Die Aufhebung des Telefoniemonopols hätte heute zur Folge, dass der Steuerzahler die Kosten der "neuen Service-Public-PTT" direkt tragen müsste. Wer heute noch den Satz äussert "Die Post muss funktionieren, nicht rentieren!" hat die tatsächlich herrschenden Verhältnisse im früheren Regiebetrieb des Bundes nicht nur verdrängt, sondern geradezu romantisiert. Sicher muss die Post funktionieren, doch bitte zu angemessenen Preisen und effizient. Eine Poststelle in einem 20-Seelen-Dorf, die von 9.30-11.00 Uhr und von 14.30 bis 16 Uhr offen ist, nützt Niemandem.

Dieser Beitrag nimmt Aspekte des von Ulrich Gygi geführten Referates "Gratwanderung zwischen effizienter Unternehmensführung und (Regional-)Politik" auf (link zum Tagungsband). Die rechtlichen Überlegungen beruhen auf meinem Aufsatz "Sicherung der Grundversorgung bei vollständiger Deregulierung: Ein Beitrag zur bevorstehenden Aufhebung des Postmonopols in der Schweiz und der EU", in: ZBl 109 (2008), Nr. 12, S. 629-658.

Regulatorische Sargnägel für Crowdfunding

Crowdfunding (Schwarmfinanzierung) ist die Finanzierung eines Projekts durch eine Vielzahl von Kleininvestoren. Diese Investoren werden direkt über Internetplattformen angesprochen und damit aus der breiten Bevölkerung gewonnen. Die Investitionen erfolgen unter Umgehung der etablierten Finanzintermediäre, also vor allem unter Verzicht auf die Dienstleistungen von Banken sowie der Rechts- und Wirtschaftsberater in deren Gefolge. Crowdfunding wird aus diesem Grund manchmal als Speerspitze eines demokratisierten Finanzkapitalismus angesehen (Robert Shiller). Der Kleinanleger wird über Crowdfunding zum Venture Capitalist "en miniature".

Etabliert hat sich Crowdfunding im kulturellen Bereich, etwa zur Vorfinanzierung von Musikalben.  Die finanzielle Unterstützung erfolgt hier oft in Form einer Spende. Eine übliche Gegenleistung für die finanzielle Unterstützung ist auch das angestrebte Endprodukt selbst (z.B. die Möglichkeit zum Download des Musikalbums oder eben die oben dargestellte Uhr).  Mittlerweile wird Crowdfunding auch für öffentliche Werke verwendet, die normalerweise durch Steuern finanziert werden. Auch erst seit kurzer Zeit bestehen Plattformen, welche Investitionen in bestimmte Projekte ermöglichen.  Diese Investitionen erfolgen in Form einer Beteiligung an der Unternehmung, welche das Projekt durchführt. Interessant ist Crowdfunding vor allem für kleine Unternehmen.

Für die Beteiligung an einem Unternehmen besteht eine Vielzahl von regulatorischen Vorgaben. So hat das Unternehmen bei einem öffentlichen Angebot von neuen Aktien oder Anleihensobligationen einen Prospekt zu erstellen (Art. 652a OR bzw. Art. 1156 OR). Die Crowdfunding-Plattform selbst hat das Bankengesetz, das Kollektivanlagengesetz, das Börsengesetz und das Geldwäschereigesetz zu beachten. Die regulatorischen Vorgaben in diesem Bereich sind heute so strikt, dass schon die blosse Unterstellung unter die erwähnten Gesetze das Aus für die meisten Crowdfunding-Plattformen bedeutet. Die Entwicklungen im Finanzmarktrecht der EU lassen vermuten, dass diese Vorgaben bald nochmals verschärft werden. Nach dem Willen der FINMA sollen die verschärften Vorgaben des europäischen Rechts auch in der Schweiz in einem neuen Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) umgesetzt werden.  Die Auswirkungen dieser Regulierungsvorhaben auf Crowdfunding sind noch kaum absehbar (siehe jüngst die allgemeine Kritik am FIDLEG von Martin Janssen).

Das Schutzkonzept für den Anleger gemäss europäischem Recht beruht auf einer umfassenden staatlichen Aufsicht. Diese Aufsicht umfasst Bewilligungserfordernisse für Finanzintermediäre und Finanzprodukte (z.B. vorgängige Prospektkontrolle) sowie Verhaltensgebote (z.B. Prüfung der Angemessenheit des Finanzprodukts für den einzelnen Kunden). Crowdfunding beruht jedoch nicht darauf, dass der einzelne Kunde hinsichtlich der für ihn geeigneten Produkte befragt oder gar beraten würde. Ein solcher "Angemessenheitstest" ist bei einer Vielzahl von Projekten mit teilweise Tausenden von Kleininvestoren nicht durchführbar. Das Schutzkonzept von Crowdfunding beruht auf der Begrenzung der Investition und auf dem Grundsatz der Risikostreuung. Mit der Begrenzung der Investition sinkt auch das Bedürfnis des Anlegers nach Information und Absicherung. Das Internet als Kommunikationsplattform bietet zusätzlich die Möglichkeit einer sozialen Kontrolle oder "peer review", welche bei traditionellen Finanzprodukten üblicherweise fehlt.

Offensichtlich besteht bei Crowdfunding ein Missbrauchs- bzw. Betrugsrisiko, dem begegnet werden muss. In erster Linie ist sicherzustellen, dass der Investor sich des Risikos eines Totalverlusts seiner Investition bewusst ist und dass er diesen Verlust verkraften kann.  Es sind Massnahmen zur Begrenzung der getätigten Investitionen zu treffen. Sodann sind Anforderungen an die Identifikation des Emittenten sowie an die Offenlegung von Projektinformationen zu stellen (Minimalprospekt). Die regulatorischen Kosten sollten soweit als möglich begrenzt werden.  Neben aufsichtsrechtlichen Vorgaben bestehen zwischen der Crowdfunding-Plattform, dem Emittenten und dem Investor auch vertragsrechtliche Pflichten, vor allem Treue- und Informationspflichten.  Die Crowdfunding-Plattform hat ein grosses Eigeninteresse daran, vorbeugende Massnahmen zur Bekämpfung von Missbräuchen zu treffen.

Der Bundesrat hat sich vorgenommen, die Bedingungen für KMU am Schweizer Kapitalmarkt zu verbessern. Es ist zu hoffen, dass das geplante FIDLEG diesem Anliegen Rechnung trägt.  Die Zulassung von Crowdfunding wäre ein Weg, dies zu tun.

Dieser Beitrag beruht auf einem am 25. Februar 2013 gehaltenen Vortrag und erscheint in ausführlicher Fassung voraussichtlich in der GesKR 3/2013.