"Durchgenudgt"

Wer sich in amerikanischen Restaurants schon über das obligatorische Schild "employees must wash hands before returning to work" amüsiert hat, wird verwundert feststellen, dass die britischen Gesundheitsbehörden noch einen Schritt weiter gegangen sind: Obligatorisch in britischen Lebensmittelbetrieben ist das Anbringen eines Hinweises, der auch die Kunden zum Händewaschen auffordert (ohne "please" und "thank you"). Für die mehrheitlich händewaschenden Gäste ist das Schild lediglich eine Erinnerung an weniger hygienebewusste Mitmenschen. Sinn - wenn man so sagen darf - macht das Schild nur, wenn sich nicht-händewaschende Zeitgenossen dadurch zu einer Verhaltensänderung bewegen lassen. Da das Schild obligatorisch ist, wird es Studien geben, die eine solche Verhaltensveränderung statistisch belegen; "Regulierungsfolgenabschätzung" nennen sich die Untersuchungen, welche die Kosten (Schilder kaufen = höhere Preise) und Nutzen (Händewaschen = weniger Leute erkranken = grössere volkswirtschaftliche Produktivität und weniger Gesundheitskosten) solcher regulatorischer Massnahmen gegenüberstellen. Wer dies als ausländische Spinnereien abtut, sei daran erinnert, dass auch das Bundesamt für Gesundheit die Betriebe in der Schweiz mit Anleitungen zum Händewaschen zupflastert (link zum Flyer "Richtiges Händewaschen").

All diese Massnahmen sind Teil eines Regulierungsansatzes, der den Menschen nur "beschränke Rationalität" zumisst. Diese beschränkte Rationalität begründet ein Bedürfnis nach Anleitung zum "richtigen" Handeln. Gemäss neueren Theorien erfolgt diese Anleitung nicht durch traditionelle Verbote und Gebote, sondern durch sog. Anstupser oder "Nudges". Solche Nudges können in verstärkter Aufklärung über Fehlverhalten, in der Erleichterung der als richtig angesehenen Entscheidalternative, in moralischen Appellen, in schlechtem Gewissen, in sozialer Ausgrenzung oder in sonstiger Manipulation der Entscheidungsarchitektur liegen. Durch eine Vielzahl von - sog. sanft paternalistischen - Nudges soll versucht werden, den Menschen zu einem guten, wertvollen Leben anzuhalten.

Diese Versuche gleiten, wie hier, schnell ins Lächerliche ab. Sie verlieren dann ihre Wirkung und animieren zu Trotzverhalten. Leicht geht auch vergessen, dass Behörden oft denselben kognitiven Verzerrungen und damit derselben beschränkten Rationalität wie alle Menschen unterliegen. Erweist sich der Expertenentscheid, der einem bestimmten Nudge zugrunde liegt, als falsch, so kann dies zu einer globalen Fehlsteuerung führen. Das gleichförmige Verhalten, das "Nudges" fördern sollen, wirkt dann der Streuung der Risiken entgegen, die normalerweise mit dezentralen Entscheidungen im Markt erreicht wird. Auch können sich an sich nützliche Anreize auf individueller Ebene als schädlich erweisen: Was für eine "Durchschnittsperson" gut ist, setzt bei anderen Personen allenfalls Fehlanreize (z.B. dieselben Ernährungshinweise für Übergewichtige und für Magere). Es sind grosse Zweifel angebracht, ob es den von Experten definierten "Norm-Menschen" bzw. ein angemessenes "Normalverhalten" überhaupt gibt. Wer sich an den vielen Nudges stört, sollte also nicht zögern, Behörden regelmässig daran zu erinnern: Wir sind nicht ganz blöd.

Lesetipp: Das grundlegende Werk "Nudge" von Richard Thaler/Cass Sunsstein. Eine kritische Auseinandersetzung mit diesem Regulierungsansatz findet sich in meinem kürzlich erschienenen Buch "Kooperative Risikovorsorge".

Mass halten beim Kampf gegen Passivrauchen

Massnahmen gegen das Passivrauchen werden nicht nur mit dem Risiko für die Gesundheit, sondern auch mit der Bewahrung des Nichtrauchers vor einer «subjektiven Empfindung der Belästigung» begründet (BGE 132 III 257, 260). Im Zusammenhang mit konkreten Massnahmen werden diese beiden Schutzbereiche indes leider kaum unterschieden, geschweige denn konkreter gefasst. So war es auch im Fall des X., der am 12. Februar 2011 um 19.40 Uhr auf dem Quai Nr. 13 des Busbahnhofs der Freiburgischen Verkehrsbetriebe eine Zigarette rauchte. X. wurde mit Strafbefehl zu einer Busse von 200 Fr. verurteilt, dann jedoch in allen kantonalen Instanzen freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft zog den Fall vor das Bundesgericht, unterlag aber auch dort (BGer, Urteil 6B_61/2012 vom 30. November 2012).

Zu beurteilen war, ob der Busbahnhof ein «geschlossener Raum» im Sinne der Gesetzgebung zum Schutz vor Passivrauchen ist. Das Bundesgericht schloss sich dabei der Vorinstanz an, die vor allem auf den optischen Eindruck abstellte. Insoweit bietet das Urteil kaum generalisierbare Erkenntnisse. Interessant ist, dass das Bundesgericht, anders als die Vorinstanz, die gute Luftzirkulation bzw. die geringe Rauchakkumulation im Busbahnhof als irrelevant erachtete (E. 2.6). Unbeantwortet bleibt damit, ob denn das Rauchen in einem mit Abgasen gefüllten Busbahnhof für Menschen in unmittelbarer Umgebung überhaupt gefährlich oder lästig sein könnte. Immerhin handelt es sich beim Freiburger Busbahnhof um eine fünf Meter hohe Halle, die mit breiten Ausgängen versehen ist und wegen der Abgase über leistungsstarke Abluftventilatoren verfügt. Gerade das vom Bundesgericht jüngst so hoch gehaltene Verhältnismässigkeitsprinzip (BGE 139 I 16, 23 ff.) würde verlangen, dass Sanktionen an den objektiv verursachten Folgen des Passivrauchens gemessen werden.

Eine Kausalität zwischen Passivrauchen und gesundheitlichen Schäden kann nicht hergestellt werden (vgl. BGer, Urteil U 26/07 vom 28. Januar 2008, zu Berufskrankheiten). Von X. geht daher keine Gefahr im rechtlichen Sinne aus. X. ist höchstens in der Lage, durch sein Verhalten die gesundheitlichen Risiken für Dritte zu erhöhen. Damit betreten wir das Feld der auf empirischen Methoden beruhenden Epidemiologie. Vertreter einer normativ ausgerichteten Wissenschaft haben hier Berührungsängste, die durchaus berechtigt sind. Eine Auswertung epidemiologischer Erkenntnisse verlangt Grundkenntnisse in Statistik, die in der juristischen Ausbildung meist nicht vermittelt werden.

Praktische Schwierigkeiten kommen hinzu. Üblicherweise würden Kohortenstudien über das mutmasslich vermehrte Auftreten von Krankheiten wegen Passivrauchen in Busbahnhöfen Aufschluss geben. Dazu wären zwei Gruppen von Nichtrauchern zu bilden, die in Alter, Schulbildung, Arbeit, Lebensstandard, etc. vergleichbar sind. Eine Gruppe wäre Passivrauch zu exponieren, die andere nicht. Nach Ablauf eines angemessenen Zeitraums (z.B. 30 Jahre) wäre das Auftreten von Neuerkrankungen (Asthma, Lungenkrebs, Hirnschläge und Herzinfarkte) bei der exponierten und der nichtexponierten Gruppe zu untersuchen. Gesucht würde nach einem Zusammenhang zwischen der Exposition (Passivrauchen) und der Inzidenz (Neuerkrankungen), was die Bestimmung des relativen Risikos der exponierten Personen erlaubt. Die langen Beobachtungszeiträume, die regelmässig geringen Teilnehmerzahlen und die drohenden Verfälschungen – etwa wenn nur schon eine kleine Anzahl von Personen ihr Verhalten ändert, z.B. selbst zur Zigarette greift – schwächen die Aussagekraft der Ergebnisse. Die Verfasser solcher Studien lockern daher häufig das Signifikanzniveau und begnügen sich mit breiten Konfidenzintervallen, um überhaupt Aussagen machen zu können (Publication Bias).

Was tun, wenn verlässliche Daten fehlen? Ein Rückgriff auf allgemeine Erkenntnisse liegt nahe, so etwa auf die im Nationalen Programm Tabak 2008–2012 gemachten Aussagen des BAG (S. 11): «Mit einem rauchenden Partner bzw. einer rauchenden Partnerin steigt das Risiko, an Lungenkrebs zu erkranken um 24%. Ist man zu Hause, in einem öffentlichen Raum oder am Arbeitsplatz regelmässig dem Passivrauchen ausgesetzt, so steigt das Risiko für einen Herzinfarkt um 25% und für einen Hirnschlag um 80%.» Diese relativen Risiken erscheinen prima vista als nicht unerheblich. Sie verlieren jedoch angesichts des – gerade bei Lungenkrebs – sehr geringen absoluten Erkrankungsrisikos eines Nichtrauchers an Gewicht. Im Busbahnhof-Fall kommt hinzu, dass die Exposition eines Nichtrauchers im Busbahnhof viel schwächer ist, vor allem kürzer. Das BAG vertritt den Standpunkt, dass «Tabakrauch … selbst in sehr geringen Konzentrationen nachweislich gesundheitsschädigend» sei (BAG, a.a.O., S. 11). Ob diese aus dem Strahlenschutz stammende «Linear No-Threshold Hypothesis (LNT)» auf das Passivrauchen übertragen werden kann, ist umstritten. Die LNT steht an sich quer zum Schutzkonzept bei allen anderen Luftschadstoffen (Grenzwerte bzw. Schädlichkeitsschwellen nach Art. 13 f. USG). Auch ohne epidemiologische Ausbildung könnte man sich daher zur Aussage hinreissen lassen, dass das Rauchen von Zigaretten in quasioffenen Busbahnhöfen wohl gesundheitspolizeilich irrelevant sei.

Die naheliegende Quintessenz wäre: Die staatliche Risikobekämpfung ist auf die anderen im Busbahnhof lauernden Risiken auszurichten, etwa die schädlichen Abgase, die fahrenden Busse und die erhöhte Kriminalität. Die interdisziplinäre Perspektive ermöglicht eine solche Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsmassstabs und die Plausibilisierung des vorliegenden juristischen Auslegungsergebnisses, nämlich dass X. straffrei bleiben muss. Soll das Rauchen im Freien verboten werden, kann nicht mit einer Gefährdung Dritter argumentiert werden. Wir sind nicht im Bereich des gefährlichen, sondern des allenfalls lästigen Verhaltens. Der rechtliche Massstab muss hier strenger sein (vgl. BGE 138 IV 13, «Nacktwandern»). Nicht alles muss normiert, nicht jede Abweichung vom sozialen Standard muss sanktioniert werden.

Dieser Beitrag erschien als Editorial in ZBl 5/2014, 229 f.

"Regulatory Inflation"und der schwindende Strafcharakter von Geldbussen

Der Mai setzte neue Rekorde in der Geschichte der Bussen gegen fehlbare Unternehmen. Zunächst hat die Credit Suisse am 20. Mai 2014 angekündigt, ihren Steuerstreit mit den amerikanischen Behörden gegen ein Schuldeingeständnis und eine Strafzahlung von USD 2,6 Mia. beilegen zu können. Die Bank BNP Paribas wird für ihre mutmasslichen Verstösse gegen amerikanische Sanktionen betreffend Iran vermutlich einiges tiefer in die Tasche greifen und zwischen USD 8-10 Mia. bezahlen müssen. Schliesslich wurde am 29. Mai bekannt, dass die brasilianischen Wettbewerbsbehörden sechs Zementkonzerne wegen Behinderungspraktiken zu Bussen von gesamthaft USD 1,4 Mia. verpflichten. Angesichts dieser Zahlen erstaunt nicht, dass der Begriff "Regulatory Inflation" heute nicht nur das Wachstum an gesetzlichen Vorschriften, sondern auch das stetige Ansteigen der verhängten Geldbussen bezeichnet.

Wer denkt, dass die hier betroffenen Unternehmen lediglich ihre (dunkle) Vergangenheit bewältigen und der Bussenreigen einmal ein Ende haben muss, täuscht sich. Es ist weitaus naheliegender anzunehmen, dass die Gegenwart von heute einmal ebenso mit Bussen aufgearbeitet werden wird. Dies aus folgenden Gründen:

• Die hier verfolgten Gesetzesverstösse gründen meist in komplexen Regelwerken und relativ undurchsichtigen bis unverständlichen Gesetzesnormen, die das Zulässige vom Unzulässigen nicht mehr scharf trennen. Das Rechtmässige lässt sich vom Unrechtmässigen nur noch in Grauschattierungen unterscheiden. Auf der sicheren Seite ist der Unternehmer kaum mehr, will er nicht gänzlich untätig bleiben (Siehe schon dieser Blog zum "Umgang mit Rechtsrisiken (oder: warum Küchenmesser verboten sind)";
• Eine Gegenwehr der Unternehmen findet nicht statt, Rechtsmittel werden nicht ergriffen. Die Gründe dafür sind vielschichtig und wurden auch schon hier thematisiert ("Finma - Unchallenged Power"). Bei Strafverfahren kommt hinzu, dass viele Unternehmen solche nicht jahrelang "überlebend" überstehen können. Dies verleiht den Vollzugsbehörden zusätzliche Anreize, Verstösse gegen die unklaren Normen mit immer höheren Bussen zu ahnden.
• Gerade im Falle des Wettbewerbsrechts sind die offenen Normen auch vortrefflich zur Durchsetzung wettbewerbsfremder, wirtschaftspolitischer Ziele geeignet und die in diesem Bereich verhängten Bussen erscheinen als vorzügliches Mittel zur Alimentierung knapper Staatsfinanzen (siehe dazu etwa die ökonomische Kritik von Markus Saurer an den brasilianischen Bussen gegen die Zementfirmen; sodann die Sicherung von Arbeitsplätzen durch die südafrikanischen Wettbewerbsbehörden in der Fusion Glencore/Xstrata). Es bleibt auch das ungute Gefühl, dass zumindest in dieser Phase ausländische Unternehmen härter als inländische angepackt werden (siehe den Economist hier und hier).
• Die bezahlten Bussen erscheinen so zunehmend als unvermeidliche "Costs of Business" der Tätigkeit im betreffenden Markt. Bezahlt werden die Bussen indirekt von Kunden und Aktionären. Auf die Vergütungen der leitenden Organe haben die Bussen zumindest im Finanzbereich keinen offensichtlichen Einfluss. An eine persönliche Verantwortung sind die Strafen und das Schuldeingeständnis des Unternehmens offenbar nicht gekoppelt. Eine Strafverfolgung oder ein Rückgriff auf die direkt oder indirekt Verantwortlichen geschieht sichtlich nur in Einzelfällen. Damit verlieren die Bussen auch ihren Strafcharakter.