Falsche Lehren aus Prokon

Gestern Mittwoch hat die Windkraftfirma Prokon beim Amtsgericht Itzehoe Insolvenz angemeldet. Prokon ist vor allem durch "Genussrechte" finanziert, die im Wert von EUR 1,4 Mia von 75'000 Anlegern gezeichnet wurden. Ob diese Anleger noch teilweise entschädigt werden können, ist offen.

Schon gestern früh berichteten nun die Süddeutsche Zeitung und in der Folge der Spiegel, die Bundesregierung plane nun, den Verkauf riskanter Finanzprodukte zu beschränken oder zu verbieten. Dadurch solle der Anlegerschutz verbessert werden. Kleinanleger sollen also solche Produkte zukünftig gar nicht mehr erwerben können.

“Die Finanzaufsicht sollte möglichst schnell in die Lage versetzt werden, Finanzprodukte zu verbieten oder den aktiven Vertrieb zu untersagen, sofern diese die Finanzmarktstabilität gefährden oder unverhältnismässige Risiken für Anleger bergen.”

— Ulrich Kelber (SPD)

Leicht vergessen geht, dass sich die EU erst am 14. Januar auf ein umfassendes Anlegerschutzpaket geeinigt hat (MiFID2/MiFIR). Wie ich in meinem kürzlich erschienenen Artikel zu Crowdfunding dargelegt habe, beruht das Schutzkonzept für den Anleger gemäss europäischem Recht schon heute auf einer umfassenden staatlichen Aufsicht. Diese Aufsicht umfasst Bewilligungserfordernisse für Finanzintermediäre und Finanzprodukte (z.B. vorgängige Prospektkontrolle) sowie Verhaltensgebote (z.B. Prüfung der Angemessenheit des Finanzprodukts für den einzelnen Kunden, Einschränkung des reinen Ausführungsgeschäfts). Das Schutzkonzept soll mit MiFID2 nun durch eine umfassende Regulierung der gesamten Wertschöpfungskette für Finanzdienstleistungen ergänzt werden. Durch das FIDLEG wird dieses Schutzkonzept vermutlich auch für die Schweiz übernommen. Dabei zeigen sich die Schwächen des Schutzkonzepts gerade bei Prokon offensichtlich.

Finanzprodukte sind zu komplex und dynamisch, als dass ihre Risiken durch Aufsichtsbehörden im Vorfeld richtig eingeschätzt werden könnten. Gerade die Finanzkrise hat gezeigt, dass sich auch vermeintlich risikolose Produkte als riskant erweisen können. Insofern wäre nicht mit Verboten zu regulieren, sondern an der "Financial Literacy" der Anleger anzusetzen, vor allem an 3 Grundsätzen:

1. Man kann eine Investition verlieren und sollte daher Risiken streuen.

2. Produkte mit Renditen, die besser sind als die Marktentwicklung (Prokon warb mit 6%), sind mit Vorsicht zu geniessen.

3. Staatliche Bewilligungen und staatliche Aufsicht schützen nicht vor Verlusten.

Zahnpasta

Vorgestern Mittwoch hat das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung der Wettbewerbskommission i.S. Gaba/Gebro – Gaba ist die Herstellerin von Elmex Zahnpasta – bestätigt. Das Urteil ist wichtig und in verschiedener Hinsicht bemerkenswert.

Für den unbefangenen Anwalt wäre zunächst spannend zu erfahren, was die Vertriebspartnerin Gebro Pharma GmbH geritten hat, als sie sich zur Anfechtung der Verfügung der Weko entschieden hat. Die Gebro wurde mit lediglich CHF 10'000 gebüsst. Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, die von der renommierten Homburger AG verfasst wurde, dürfte dagegen einen sechsstelligen Betrag gekostet haben. Wieso hat man sich nicht der Beschwerde der Gaba angeschlossen, die von Lenz & Staehelin vertreten wurden? Fragen, die leider nie beantwortet werden dürften.

In rechtlicher Hinsicht bestätigt das Bundesverwaltungsgericht die mit dem Gartenscheren-Fall (Felco/Landi) eingeschlagene, verschärfte Praxis der Weko bei Vertikalabreden (vor allem Vertriebsverträge). Danach ist bei den Abreden des Typs von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG die Erheblichkeit immer zu bejahen, unabhängig von quantitativen Faktoren wie Marktanteilen:

“Zwar ist grundsätzlich die Erheblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu bestimmen. Im vorliegenden Fall genügt aller-dings bereits die qualitative Erheblichkeit, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. Wenn nämlich das Kartellgesetz selbst in Art. 5 Abs. 4 KG statuiert, dass solche Verbote vermutungsweise den Wettbewerb beseitigen, so ist a maiore ad minus grundsätzlich auch deren qualitative Erheblichkeit zu bejahen, unabhängig von allfälligen quantitativen Kriterien.”

— BVGer B-506/2010, E. 11.1.8.

Die Frage ist hoch umstritten. Die Verfassung (Art. 96 Abs. 1 BV) lässt ein Verbot von Kartellen nur zu, wenn diese schädliche Auswirkungen haben. Auch Art. 5 KG stellt an sich auf die Auswirkungen ab und verbietet nicht bestimmte Typen von Abreden. Mit der per se Erheblichkeit erfährt die Weko eine erhebliche Beweiserleichterung (siehe auch Daniel Emch im Blog). Es obliegt bei Bejahung der Erheblichkeit den Unternehmen, den Rechtfertigungsbeweis für die Abreden zu erbringen, sprich Effizienzen nachzuweisen. Die Weko kann sich dabei etwas zurücklehnen. Die Neuausrichtung der Rechtsprechung dürfte also starke Auswirkungen haben.

Die Weko und nun auch das Bundesverwaltungsgericht folgen damit dem Recht der europäischen Union. Diese Abstützung auf EU-Recht ist interessant, weil das Bundesgericht das Kartellgesetz gerade nicht europarechtskonform auslegt (BGE 137 II 199 – Swisscom Mobilterminierung, E. 4.3.1. f.). Man darf also gespannt sein, wie sich das Bundesgericht zu dieser Frage äussert, sollte es erneut mit ihr konfrontiert werden. Auf diesen Aspekt geht das Bundesverwaltungsgericht nicht ein.

“Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtslage in der Europäischen Union, wo Passivverkaufsverbote grundsätzlich als Kernbeschränkung qualifiziert werden ….”

— B-506/2010, E. 11.1.8.

Spannend wird sein, ob sich das Urteil auf die laufende Kartellgesetzrevision auswirken wird, die gerade eben die Verschärfung einführen will, die das Gericht nun geschützt hat. Das Urteil macht die geplante Änderung von Art. 5 (und teilweise auch die Einführung des hier schon diskutierten Art. 7a) überflüssig.

Foto Credit: M.Minderhoud [GFDL or CC-BY-SA-3.0], via Wikimedia Commons

Schutz vor was genau? Zur Nichtaufhebung der "Lex Koller"

Das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland ist das einzige, welches nach Politikern benannt wird: Seine Namen sind Lex von Moos, Lex Celio, Lex Furgler, Lex Friedrich und heute Lex Koller, jeweils abhängig von der jeweiligen Fassung. Heute steht dieses Gesetz nur noch dem Erwerb von Wohnliegenschaften durch Personen im Ausland entgegen (hier meine Zusammenfassung). Immerhin hindert es nicht am Erwerb von Betriebsstätten. Die Lex Koller ist nämlich ein relativ grobschlächtiges Gesetz, das mit nur wenig krimineller Energie sehr einfach zu umgehen ist und in einigen Kantonen –  so sagen böse Stimmen – auch nicht ernsthaft vollzogen wird.

Mit der "Person im Ausland" – effektiv geht es um Ausländer, da Auslandschweizer nicht erfasst sind – wird an einem sachfremden Kriterium angeknüpft, das sich weder raumplanerisch noch volkswirtschaftlich rechtfertigen lässt. Diese Meinung hat auch der Bundesrat vertreten, als er 1981 die Lex Furgler als Gegenvorschlag zur Volksinitiative "Gegen den Ausverkauf der Heimat" vorstellte: "Zielsetzungen wie etwa jene der Wirtschafts- oder Raumordnungspolitik können mit dem Erlass nicht verfolgt werden." Genau dieses Gesetz soll aber heute plötzlich als DAS nachfragedämmende Instrument auf dem gesamten schweizerischen Immobilienmarkt sein. Bei näherer Betrachtung kaschiert die Lex Koller aber lediglich die Verfehlungen von Gesetzgeber und Vollzugsbehörden in der (vor allem kommunalen) Raumplanung.

Es erschien daher nur folgerichtig, als der Bundesrat sich endlich entschloss, die Lex Koller aufzuheben. Mit diesem Anliegen stiess der Bundesrat aber auf erheblichen Widerstand und er entschloss sich daher zur Kehrtwende. Am 13. November 2013 verabschiedete der Bundesrat eine Botschaft zum Verzicht auf die Aufhebung der Lex Koller.

Ohne auf die volkswirtschaftliche Berechtigung der Lex Koller näher eingehen zu wollen, scheint es angebracht, bei dieser Ausgangslage wieder die Wurzeln der Lex Koller – die Lex von Moos – näher zu betrachten. Diese Betrachtung demaskiert die Lex Koller als das, was sie in ihrem innersten immer noch ist: Ein Placebo gegen die Angst des Schweizers vor Überfremdung. Effektiv bestehende Probleme lassen sich aber nicht mit einem solchen Instrument nicht lösen. Der damaligen Botschaft lässt sich entnehmen:

“Zahlreiche Pressestimmen sowie Zuschriften an den Bundesrat […] üben meistens Kritik an der angeblichen Untätigkeit der Bundesbehörden und fordern diese zur rettenden Tat auf. Sie vertiefen den Eindruck, dass weite Kreise des Volkes die mit dem Stichwort der Überfremdung des Bodens oder, wie es manchmal heisst, des Ausverkaufs oder der Verschacherung der Heimat umschriebene Entwicklung als ein bedeutendes nationales Problem empfinden.”

— BBl 1960 II 1261, 1263

“Berechnet auf dieser Basis ist die Bevölkerungsdichte der Schweiz eine der höchsten in Europa. Die Bevölkerung vermehrt sich, während der Boden unvermehrbar ist. Auf diesem, von Natur aus engen und angespannten Bodenmarkt kann schon eine geringe und erst recht eine massive ausländische Nachfrage, oft buchstäblich eine Nachfrage ‘um jeden Preis’, den Bodenpreis gefährlich in die Höhe treiben.”

— BBl 1960 II 1261, 1266

“Hand in Hand damit kann letzten Endes eine unerfreuliche Einbusse an wirtschaftlicher Eigenständigkeit einhergehen. Eine Unternehmung kann sich davor wenigstens bis zu einem gewissen, infolge der Praxis des Bundesgerichts begrenzten Grade durch Vinkulierung ihrer Namenaktien bewahren; eine dieser Bindung des Aktionärs ähnliche Bindung des Grundeigentümers fehlt im Bodenrecht. Insofern geniesst der Grundeigentümer mehr Freiheit als der Aktionär.”

— BBl 1960 II 1261, 1267

Bei dieser Ausgangslage kann nicht verwundern, dass auch die Lex Koller zwischen Ausländern und Schweizern diskriminiert. An sich wollte der Bundesrat 1960 und immer wieder die Auslandschweizer mit den Ausländern gleichstellen, was bei einer rein volkswirtschaftlichen Motivation auch konsequent gewesen wäre. Das Parlament ist den überzeugenden Ausführungen des Bundesrats schon damals aber nicht gefolgt.

“… indem sie [die Bewilligung] an das ausländische Domizil, nicht an die ausländische Staatsangehörigkeit anknüpft, vermeidet sie eine staatsvertraglich verpönte Diskriminierung. In der Schweiz domizilierte ausländische Erwerber bedürfen darnach keiner Genehmigung, während im Ausland domizilierte schweizerische Erwerber ihrer bedürfen. Diese Angleichung der Auslandschweizer an die im Ausland domizilierten Ausländer bildet eine absolute Bedingung, die das Völkerrecht für die Genehmigungspflicht aufstellt und die zu erfüllen wir im Bewusstsein ihrer Härte, nach gewissenhafter Abwägung der widerstreitenden Interessen, beantragen; die Waage neigt sich klar zugunsten jenes volkswirtschaftlichen, bodenpolitischen Interesses, das nach dem oben … Gesagten einer Intervention des Bundes ruft. Dieses Interesse rechtfertigt vor Artikel 4 BV die einer Genehmigungspflicht im allgemeinen und einer Genehmigungspflicht nach dem Kriterium des Domizils im besonderen innewohnende Ungleichheit. Dank diesem Kriterium wandelt sich in gewissem Sinne der ursprüngliche bodenpolitische Zweck der Genehmigungspflicht, einer volkswirtschaftlich schädlichen Ausbreitung des ausländischen Eigentums an Schweizerboden einen Riegel zu schieben und zu diesem Zweck dem Schweizervolke ein Vorrecht an seinem Boden einzuräumen. Das Vorrecht am Schweizerboden steht nun nicht mehr dem Schweizervolke zu, sondern den – schweizerischen oder ausländischen – Rechtssubjekten, die darauf wohnen und arbeiten.”

— BBl 1960 II 1261, 1272