Was an den "Abzockern" ärgert...

Am 24. November 2013 stimmen wir über die Initiative 1:12 ab (etwas später über die Mindestlohninitiative, die zurzeit in den Räten ist). Als das stärkste Argument der Gegner von 1:12 haben sich offenbar die befürchteten Einnahmen-Verluste für die AHV erwiesen (siehe etwa den "Schlagabtausch" Bigler vs. Alleva). Tatsächlich wird die AHV schon ab einem Jahres-Einkommen von CHF 84'240 zu einer Steuer, da ab dieser Einkommenshöhe den AHV-Beiträgen keine Gegenleistung mehr gegenübersteht. Gemäss der Argumentation der Initiativ-Gegner würde 1:12 das Steueraufkommen (die Umverteilung) beeinträchtigen, da die höheren Einkommen und damit das Steuersubstrat begrenzt würden.

Für einen liberalen Geist schmerzhaft ist, dass der unzulässige Eingriff des Staates in privatwirtschaftlich geregelte Verhältnisse kein allzu schlagkräftiges Argument gegen die Initiative bildet. Wie Norbert Bolz in seinem Buch "die ungeliebte Freiheit" schön beschrieben hat, ist es für den Liberalen nicht einfach, die Freiheit zu verteidigen ("Freiheit wozu?"). Dem Liberalen mangelt es - per definitionem - an einem grossen Plan, nach dem er die Gesellschaft lenken möchte. Der Liberalismus auferlegt diese Planungsaufgabe jedem Einzelnen. Doch wie soll eine Freiheit verteidigt werden, die von den Einzelnen so offensichtlich auch missbraucht werden kann? Jeder kennt das Gesicht (Foto oben), das die 1:12-Initianten der missbrauchten Freiheit im Bereich der Löhne gegeben haben. Ist jemand bereit, auch diese Freiheit zu verteidigen? Ich bin es nicht.

Die liberale Antwort auf 1:12 könnte sich an einer treffenden Analyse von Nassim Nicholas Taleb orientieren (enthalten in seinem Buch "Antifragilität"): Danach handelt derjenige unmoralisch, der Risiken auf andere transferiert, die Gewinne aus diesen transferierten Risiken aber für sich behält. Und tatsächlich! Wir stören uns meist nicht am klassischen Unternehmer, der unter grossem persönlichem und finanziellem Einsatz seine Firma zum Erfolg führt, dafür aber auch angemessen entschädigt wird. Vielmehr stossen wir uns an denjenigen Personen, die durch riskante Entscheidungen Unternehmen an den Abgrund führen, die aber für ihre (Fehl-)Entscheidungen persönlich nicht zur Verantwortung gezogen werden.

Wer der Argumentation von Nicholas Taleb folgt, wird feststellen, dass 1:12 an diesen unredlichen Risikotransfers nichts ändern wird. Dafür ist die Initiative einfach zu grobschlächtig. 1:12 bestraft aber diejenigen, die mit persönlicher Initiative und innovativen unternehmerischen Ideen auch - zu Recht - einen finanziellen Erfolg für sich suchen. 1:12 ändert die Grundkonzeption der liberalen schweizerischen Wirtschaftsverfassung in einer Weise, die zukünftigen Unternehmern jeden Anreiz zum unternehmerischen Denken nimmt. Hoffen wir also, dass diese Intitiative am 24. November 2013 hochkant scheitert.

"Basellandschaftliche Krankenversicherung"

Vor kurzem haben wir in der Vorlesung die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für staatliche Unternehmen behandelt. In diesem Zusammenhang hat mich ein Student darauf aufmerksam gemacht, dass ein staatliches Unternehmen auch dazu eingesetzt werden könnte, andere private Marktteilnehmer zu disziplinieren. Konkret hat er auf die Idee eines HSGlers hingewiesen, dass der Kanton Baselland eine kantonale Krankenkasse gründen könnte, die Gegendruck auf den Prämienanstieg ausüben würde (Die BaZ hat darüber berichtet).

Man kann sich heute darüber streiten, ob die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für den Einstieg des Kantons in den Krankenversicherungsmarkt gegeben sind (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit nach Art. 5 BV). Das Bundesgericht hat kürzlich im Fall Glarnersach diese Voraussetzungen derart gelockert, dass der unternehmerischen Tätigkeit durch den Staat rechtlich kaum noch Grenzen gesetzt sind (siehe dazu zB meine Urteilsbesprechung). 

Die Idee, dass staatliche Unternehmen als "Vorbild" für andere private Unternehmen im Markt dienen können, ist nicht neu (es ist eine Art "Yardstick-Competition"). So habe ich für den Postmarkt schon die Meinung vertreten, dass ein staatliches Unternehmen im Markt als ERSATZ für eine Postmarktregulierung dienen könnte (siehe hier in Deutsch und Englisch). Für den Bereich der Krankenversicherung gibt es dagegen keinerlei Hinweis, dass eine kantonale Krankenkasse positive Effekte auf den Prämienanstieg haben könnte. Dies aus folgenden Gründen:

• Die Krankenversicherung ist bereits ein komplex reguliertes System. Eine kantonale Krankenkasse würde keine neuen unternehmerischen Spielräume für die privaten Krankenkassen schaffen, sondern zusätzliche Komplexität in dieses System bringen.
  
• Der Kanton hat schon vielfältige Spielräume zur Beeinflussung der Krankenkassenprämien. Der Kanton ist Eigentümer der meisten Spitäler und agiert gleichzeitig als Preisregulator (zB Art. 47 KVG).  Es ist prima vista nicht ersichtlich, wieso sich der Kanton als zusätzlicher Eigentümer einer Krankenkasse nun plötzlich anders verhalten würde.
  
• Setzt die kantonale Krankenkasse ihre Prämien nach politischen Gesichtspunkten fest, so verliert sie an Effizienz und Wettbewerbsfähigkeit. Setzt sie ihre Prämien nach unternehmerischen Gesichtspunkten fest, so verhält sie sich gleich wie die Privaten und verliert ihre Rechtfertigung.
  
• Soll die kantonale Krankenkasse tatsächlich Prämiendruck ausüben, müsste sie über Marktmacht verfügen. Dies kann sie aber nur erreichen, wenn ihr der Kanton in unzulässiger Weise Wettbewerbsvorteile einräumt. So sind ein "Wissenstransfer aus der Gesundheitsdirektion" angedacht und eine zinsgünstige "Finanzierung vom Staat". Ersteres ist ein unauflösbarer Interessenkonflikt. Letzteres ist nichts anderes als eine Quersubventionierung von Risiken durch den kantonalen Steuerzahler.
  

Zusammenfassend: Es wäre angebracht, wenn sich die Gesetzgeber (im Bund und in den Kantonen) dazu hinreissen könnten, die bestehende Regulierung und die bestehenden Instrumente zum Tragen zu bringen statt weitere ungewisse Regulierungsexperimente und Einbrüche in die privatwirtschaftliche Ordnung zu erwägen. Ein regulatorischer Handlungsbedarf im Bereich der Krankenversicherung ist durchaus ausgewiesen.

Umgang mit Rechtsrisiken (oder: warum Küchenmesser verboten sind)

"Was sollen ihre Anwälte in erster Linie leisten?" Auf diese Frage hat ein CEO eines grösseren Unternehmens tatsächlich geantwortet: "Dass ich ohne Gefängnisstrafe in Pension gehen darf." Die Antwort überrascht weniger, wenn man weiss, dass der CEO ein verwaltungsstrafrechtlich gebranntes Kind ist (die Details wollen wir uns ersparen). Dennoch ist sein Auftrag an die Anwälte strategisch falsch, da Anwälte dann eine Nullrisiko-Strategie fahren. Es ist auch den besten Anwälten nicht möglich, die rechtlichen Risiken eines Unternehmens tatsächlich zu beherrschen. Mit anderen Worten müssten Anwälte in der Lage sein, klar zwischen zulässigem und unzulässigem Verhalten zu unterscheiden. Das ist vor allem im Wirtschaftsrecht immer häufiger nicht der Fall. Rechtliche Normen sind hier teilweise hochgradig unbestimmt. So unbestimmt, dass die Swiss kürzlich gerichtlich geltend gemacht hat, dass sie eigentlich gar nicht wisse, was man von ihr genau verlange. Ein gutes Beispiel für unbestimmte Standards sind auch die Sicherheitsstandards für Produkte, also etwa Fleischmesser in der Küche:

“Produkte dürfen in Verkehr gebracht werden, wenn sie bei normaler oder bei vernünftigerweise vorhersehbarer Verwendung die Sicherheit und die Gesundheit der Verwenderinnen und Verwender und Dritter nicht oder nur geringfügig gefährden.”

— Art. 3 Abs. 1 PrSG

Küchenmesser bergen schon per se die Gefahr von kleineren Schnittverletzungen, was aber noch nicht zur Verletzung des verlangten Sicherheitsstandards führt (Botschaft, 7436). Jedoch zeigt schon eine kleine Google-News Recherche, dass Küchenmesser auch häufig als Waffe Verwendung finden. Dies ist zwar ein Fehlgebrauch, doch keineswegs ein unvorhersehbarer Gebrauch (Botschaft, 7442). Sodann muss bei der Prüfung der Sicherheit eines Produkts berücksichtigt werden, dass Küchenmesser auch in die Hände von Kindern gelangen können. Schliesslich zeigen neuere Studien, dass Küchenmesser mit stumpfen Ende wesentlich weniger gefährlich wären (auch als Mordwaffe). Spitz zulaufende Messer entsprechen heute also nicht mehr dem vom Gesetzgeber verlangten "Stand des Wissens und der Technik" (Art. 3 Abs. 2 PrSG).

Kein Anwalt bei Verstand wird also heute noch schriftlich bestätigen, dass ein scharfes Fleischmesser die Gesundheit der Verwender nicht geringfügig gefährdet. Das Produkt darf so nicht in Verkehr gebracht werden. Will der CEO eines Messerherstellers keine Gefängnisstrafe riskieren (Art. 16 PrSG), sollte der Anwalt zum sofortigen Produktionsstopp und Produkterückruf raten (Art. 8 PrSG). Nur auf diese (unsinnige) Weise kann das Rechtsrisiko beseitigt werden.

Die Arbeit eines guten Anwalts wird heute nicht mehr bei der Identifikation von Rechtsrisiken stehen bleiben. Ein guter Anwalt wird die Wahrscheinlichkeit der Geltendmachung eines Gesetzesverstosses abschätzen und mit Blick auf die wahrscheinlichen Sanktionen die so entstehenden Rechtsrisiken managen helfen. Auch ein sorgfältiger CEO kann Rechtsrisiken heute nicht mehr ganz vermeiden. Wir leben im Zeitalter der "probabilistischen Jurisprudenz".