Vergaberecht auf Abwegen

Am 16. Februar 2017 hat der Bundesrat die lang erwartete Botschaft zum neuen Beschaffungsrecht veröffentlicht. Sehr viel Resonanz in der Presse hat der Entscheid des Bundesrates gefunden, sämtliche Dokumente in Verbindung mit Beschaffungsverfahren des Bundes dem Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes entziehen. Das mag daran liegen, dass der eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte sofort nach dem Bundesrat auf diesen Missstand aufmerksam gemacht hat. Die Presse musste darauf reagieren, betrifft diese Einschränkung doch direkt deren Arbeit als "Watchdog".

Die Einschränkung des Öffentlichkeitsprinzips dürfte allenfalls nur eine Nebelpetarde sein. Der Bundesrat hat auch beim Rechtsschutz einen wenig verständlichen Entscheid gefällt: Unter einem Auftragsvolumen von CHF 2 Mio. bei Bauten und CHF 150'000 bei Lieferungen/Dienstleistungen gibt es weiterhin keinerlei Beschwerdemöglichkeit gegen Auftragsvergaben. Neu soll aber gelten, dass bei Bauten bis CHF 8,7 Mio. und bei Lieferungen/Dienstleistungen bis CHF 230'000 zwar eine Beschwerde möglich ist, aber der Zuschlag nicht aufgehoben werden kann. Mit anderen Worten kann die Verwaltung in diesem Bereich weiterhin schalten und walten, wie sie will. Angesichts der vielfältigen Beschaffungsskandale und -skandälchen der jüngsten Zeit wird diese Einschränkung des Rechtschutzes sicher noch zu reden geben: Eine erste Gelegenheit hierfür bietet der Vortrag von Bundesverwaltungsrichter Marc Steiner am 17. März 2017 in Zürich.

Was nach wie vor fehlt, und hier auch schon beanstandet wurde, ist eine griffige Strafbestimmung für diejenigen, die Aufträge in rechtwidriger Weise freihändig vergeben. Nicht unvermutet sieht der Gesetzesentwurf jedoch nur Sanktionen für Unternehmen vor.

St.Gallen, 3. März 2017

Vergaberecht - mehr Compliance durch Strafen

Diese Woche hat mich ein Journalist der Thurgauer Zeitung kontaktiert und über ein mutmasslich falsch durchgeführtes Beschaffungsverfahren berichtet. Eine privatrechtliche Aktiengesellschaft, die zu 100% einer anderen Aktiengesellschaft gehört, die wiederum zu 100% vom Kanton gehalten wird, habe einen Lieferauftrag über eine halbe Million Franken nicht ausgeschrieben. Die unternehmerische Tätigkeit des Staates in ausgegliederten Einheiten liegt im Trend, wodurch es zunehmend schwieriger wird zu bestimmen, wer denn eigentlich Aufträge öffentlich ausschreiben muss und wer nicht. Aufgrund der vielen Presseberichte entsteht jedoch zunehmend der Eindruck, der Staat kriege die Beschaffungsverfahren einfach nicht in den Griff. Eine Gesetzesrevision auf kantonaler und eidgenössischer Ebene soll die Beschaffungsverfahren nun vereinfachen (prima vista ist allerdings nur festzustellen, dass die Erlasse umfangreicher werden). Bei der Sicherstellung der Compliance weisen die Vorschläge der Kantone und des Bundes aber erhebliche Mängel auf.

Richten sich die wirtschaftsregulierenden Erlasse an Unternehmen, dann finden sich darin heute immer auch Vorschriften zur internen Sicherstellung der Compliance sowie Bestimmungen über Verwaltungs- und Strafsanktionen (vor allem Bussen für Unternehmen und die verantwortlichen Geschäftsführer; dazu schon früher im Blog hier und hier und hier). Auch nicht fehlen dürfen regelmässige Evaluationen zur Wirksamkeit der Regulierung. Nichts davon findet sich in den Vorschlägen zum revidierten Beschaffungsrecht. Einziges Zugeständnis an die jüngsten Skandale ist die Pflicht zu einem internen Bericht über erfolgte freihändige Vergaben. Vergibt ein Verwaltungsangestellter einen öffentlichen Auftrag zu Unrecht direkt und ohne Ausschreibung, bleibt dies vielfach folgenlos, ausser er lasse sich noch dazu bestechen. Theoretisch mögliche Verurteilungen in diesem Zusammenhang wegen Amtsmissbrauch oder ungetreuer Amtsführung sind selten; die letzten bundesgerichtlichen Urteile dazu sind sehr alt.

Das Strafrecht ist in hochkomplexen Vergabeverfahren, wie bspw. die pendente Zürcher Trambeschaffung, kein geeignetes Instrument, da der Vorsatz des fehlbaren Angestellten kaum nachweisbar sein dürfte. Es gibt aber keinen Grund, nicht etwa Geldstrafen für klare Vorstösse vorzusehen: Das gänzliche Unterlassen einer an sich gebotenen Ausschreibung, die Stückelung eines Auftrags zur Umgehung der vergaberechtlichen Schwellenwerte, die Verletzung von Ausstandsvorschriften, etc. Vor allem in diesem Punkt ist erkennbar, dass die vorliegenden Vernehmlassungsentwürfe von den Personen geschrieben wurden, die das Gesetz selbst anwenden müssen.

St.Gallen, 11. Juni 2015

Beschaffungswesen: Hort der Skandälchen und Skandale

Mit der Beschaffung von 70 neuen Trams durch die VBZ stehen wir allenfalls vor dem jüngsten einer ganzen Reihe von Beschaffungsskandalen; sogar von Korruption ist die Rede. Stadtrat Andres Türler entgegnet den Vorwürfen unter anderem, solche Ungereimtheiten "könnten die unterlegenen Bewerber mit einer Submissionsbeschwerde gerichtlich anfechten". Nun ist der Rechtsweg im Beschaffungswesen heute leider ziemlich dornig, und in der laufenden Revision wird er möglicherweise zusätzlich noch vermint.

Das Ergreifen eines Rechtsmittels basiert meist, jedenfalls wenn es nicht "ums Prinzip geht", auf einer Kosten-Nutzen-Analyse. Wo kein greifbarer Nutzen in Aussicht steht, wird kein vernünftiger Mensch ein Rechtsmittel ergreifen. Vorliegend stehen auf der Kostenseite folgende Elemente:

• Zunächst sind die Gerichte und Anwälte zu finanzieren, allenfalls müssen Sicherheiten geleistet werden. Die Vergabestelle wird vielleicht mit Schadenersatzklagen wegen der "klar trölerischen" Beschwerde drohen.
• Was aber viel wichtiger ist: Der beschwerdeführende Unternehmer macht sich äusserst unbeliebt, was für zukünftige Aufträge nicht zuversichtlich stimmen kann.
• Als Korrektiv für diese Ängste kann heute auch die Wettbewerbskommission Beschwerde erheben. Die Weko macht aber nur zurückhaltend von ihrem Beschwerderecht Gebrauch. Noch dazu steht die Weko in diesem Bereich unter grossem politischen Druck; die Kantone würden dieses Recht am liebsten beschneiden. Keine gute Aussicht also, dass die Weko den Winkelried spielt.

Auf der Nutzenseite können wir dagegen nur wenige "Goodies" verbuchen:

• Eine Beschwerde hat grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung. Die Stadt kann also den Vertrag mit dem obsiegenden Anbieter schliessen, selbst wenn ein Gerichtsverfahren hängig ist. Mit anderen Worten ist es relativ illusorisch, den Auftrag dann noch zu kriegen.
• Zentral ist es also, die aufschiebende Wirkung zu beantragen und auch zu erhalten. Die aufschiebende Wirkung wird aber nur restriktiv erteilt, vor allem wenn "überwiegende öffentliche Interessen" entgegenstehen (was die Verwaltung vor allem bei Grossaufträgen praktisch immer behaupten kann). Wiederum gilt also, dass der Auftrag wahrscheinlich flöten geht.
• Das Gericht kann die Angemessenheit des Vergabeentscheids nicht prüfen. Selbst wenn das Gericht der Beschwerde aufschiebende Wirkung verleiht, kann der unterlegene Anbieter also nicht hoffen, dass das Gericht sein Angebot von Grund auf neu prüfen wird. Der Anbieter muss vielmehr zeigen, dass die Vergabe rechtswidrig ist.
• Wurde der Vertrag also schon geschlossen, dann kann der zu Unrecht nicht berücksichtigte Anbieter nur Schadenersatz erhalten. Dieser soll zukünftig auch auf kantonaler Ebene auf die Offertstellungskosten begrenzt sein. Das ist weniger als die tatsächlichen Kosten (negatives Vetragsinteresse) und nur ein Bruchteil des Auftragswerts (positives Vertragsinteresse).

Unter dem Strich erscheint die Erhebung einer Beschwerde im Beschaffungsrecht also ziemlich unattraktiv. Wer seine Kontakte zur Presse oder sein politisches Gewicht ausspielen kann, der wird jeden Anreiz haben, den Rechtsweg zu meiden.