Soziale Akzeptanz

Die erste Tagung des Energieforschungszentrums CREST hat sich gestern die "Soziale Akzeptanz" der Energiewende zum Thema gemacht. Über 100 Forscherinnen und Forscher verschiedenster Disziplinen haben sich mit diesem Schlüsselthema der Energiewende beschäftigt. Dabei hängt nicht nur das Schicksal der sogenannten Energiewende davon ab, ob die damit verbundenen Änderungen gesellschaftlich akzeptiert werden. Der Begriff ist auch ein möglicher Anknüpfungspunkt für die Forschung verschiedenster Disziplinen; er kann eine Basis für die (interdisziplinäre) Zusammenarbeit der Forscher bilden.

"Soziale Akzeptanz" heisst für den Juristen Wahlen und Abstimmungen, Beteiligungs- und Verfahrensrechte, letztendlich Fairness und ein (sach-)gerechtes Ergebnis. Verschiedentlich schon wurde in diesem Blog der Mahnfinger erhoben, wenn grundlegende Wertungen der Verfassung durch einergiepolitische Massnahmen tangiert schienen:

• Beitrag zum Verbot der Glühbirne (meine Antrittsvorlesung an der UniSG);
• Beitrag zum Energieproduktemix der ewz (nudging);
• Teaser im Vorfeld der Tagung.

Soziale Akzeptanz heisst aber auch Akzeptierbarkeit, was moralisch-ethische Fragen aufwirft. Soziale Akzeptanz bzw. deren Fehlen ist letztendlich auch ein Konzept für die Suche nach besseren Lösungen. Diesen Dienstag hat die FDP eine Petition angekündigt, die eine Volksabstimmung über die energiepolitischen Massnahmen erfordert, was Transparenz bedingt, dafür aber Akzeptanz erzeugen könnte. Als staatstragende Partei hat es die FDP freilich in der Hand, auch ohne Petition eine solche Abstimmung herbeizuführen. Zumindest aus meiner - rein juristischen - Sicht erscheint eine solche legitimierende Handlung, also die Zustimmung von Volk und vermutlich auch Ständen, doch als geboten.

St.Gallen, 7. November 2014

Grundversorgung = Grundversorgung = ...

Am 7. Oktober 2014 hat sich die Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen des Nationalrates (KVF-N) über zwei Vorlagen zum Service Public gebeugt: Einerseits über die Volksinitiative "Pro Service Public", andererseits über die Einführung einer allgemeinen Verfassungsbestimmung zur Grundversorgung. Zu letzterer Vorlage existieren kurze und lange Varianten, die teilweise als Liste "wichtiger", aber nicht zwingend "staatlicher" Dienste daher kommen. In der ausführlichsten Fassung soll die Grundversorgung verschiedenste Güter und Dienstleistungen "namentlich" in folgenden - also nicht abschliessend aufgezählten Bereichen - umfassen:

• Wasserversorgung
• Energieversorgung
• Abfall- und Abwasserentsorgung
• Gesundheit
• Wohnen
• Lebensmittel
• Personen- und Güterverkehr
• Post- und Fernmeldewesen
• Bildung
• Medien
• Kultur
• Sport
• Sicherheit

Der Bundesrat ist "der Meinung, dass auf eine solche Bestimmung verzichtet werden sollte"; ich gebe ihm vollkommen recht. Die oben zusammengestellte Liste enthält ein Potpourri von möglichen Staatsaufgaben, die alle von verschiedenen Körperschaften, unter unterschiedlichen Voraussetzungen, Rahmenbedingungen und Zielen vom Gemeinwesen erbracht werden können - oder eben nicht. Bei der nun vorgeschlagenen Bestimmung handelt es sich in allen Varianten um eine Norm "mit symbolischem Charakter". Diese zeigt in erster Linie, dass auch die Grundversorgung mehr als "Symbolbegriff" anzusehen ist, der vor allem der politischen Mobilisierung dient, aber als verfassungsrechtliche Leitlinie wenig hergibt:

• So ist die Sicherheit gewiss eine zentrale Staatsaufgabe, deren Erbringung das Gemeinwesen in allen Landesgegenden und für die ganze Bevölkerung zu gewährleisten hat. Doch soll dies zu erschwinglichen Preisen geschehen, wie die Verfassungsbestimmung im nächsten Absatz festhält? Ist Sicherheit nicht vielmehr ein Dienst, der von Jeder und Jedem unabhängig von einem finanziellen Beitrag ans Gemeinwesen empfangen werden darf?
• Auch Lebensmittel sind ein zentrales Gut und die Versorgung mit Nahrungsmitteln die Grundlage jeder menschlichen Existenz. Jedoch ist es allein der Markt, der eine ausreichende und erschwingliche Versorgung in diesem Bereich täglich sicherstellt. Kein staatlicher Planungsprozess wäre in der Lage, die Versorgung mit Lebensmitteln gleichermassen effizient zu replizieren.

Die Liste könnte weiter diskutiert werden - und sollte auch. Statt sich auf einer Metaebene generell über die Verantwortung des Staates in der Grundversorgung zu unterhalten, wäre eine Auseinandersetzung mit den aufgelisteten Diensten anhand konkreter Problemlagen - Glasfasernetz, Niedergang der Briefpost, Medienförderung, bezahlbarer Wohnraum - wohl einiges fruchtbringender als die hier geführten, ideologisch verbrämten Grundsatzdebatten.

St.Gallen, 31. Oktober 2014

Erhebliche Verwirrung bei der Erheblichkeit

Am 23. September 2014 hat das Bundesverwaltungsgericht zwei Urteile zu Wettbewerbsabreden bei Baubeschlägen gefällt (B-8399/2010 i.S. Siegenia-Aubi AG und B-8404/2010 i.S. SFS unimarket AG). Von diesen sorgt vor allem das Siegenia-Aubi-Urteil - so Adrian Rass im Blog wettbewerbspolitik.org - für "erhebliche Verwirrung". Der Einschätzung von Raas kann man durchaus zustimmen. Diskutabel in dem 105-seitigen Urteil sind vor allem die Aussagen zum Beweismass bei Kartellrechtsverstössen, zur Abklärung der Marktwirkung von Wettbewerbsabreden (sog. Erheblichkeit) sowie zum Verhältnis des schweizerischen Kartellgesetzes zum europäischen Recht. Zur "Erheblichkeit" macht das Urteil folgende Aussage, die quer zu früheren Entscheiden steht:

“Im Zusammenhang mit der Frage nach dem rechtsgenüglichen Nachweis von bestehendem Restwettbewerb gilt es an dieser Stelle ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass im Gegensatz zur EU, in der seit dem 1. Mai 2004 auf Wettbewerbsbeschränkungen eine Verbotsgesetzgebung mit Legalausnahme Anwendung findet, in der Schweiz statt per se-Verboten eine Missbrauchsgesetzgebung gilt (...). Folglich hat die Vorinstanz de lege lata in jedem Einzelfall nachzuweisen, dass der Wettbewerb durch die fragliche Abrede erheblich beeinträchtigt wird. Zum heutigen Zeitpunkt besteht im schweizerischen Kartellrecht somit keine per se-Erheblichkeit, weshalb die Auswirkungen von Absprachen auf dem Markt durch die Vorinstanz zu untersuchen sind.”

— Urteil B-8399/2010, E. 6.1.3

Mit dieser Forderung macht das Bundesverwaltungsgericht eine Kehrtwende zu den zwei früheren Zahnpasta-Urteilen (dazu hier im Blog) vom 19. Dezember 2013 (B-463/2010 i.S. Gebro Pharma GmbH und B-506/2010 i.S. Gaba International AG), in denen sich zum selben Auslegungsproblem folgende Aussage findet:

“Zwar ist grundsätzlich die Erheblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu bestimmen. Im vorliegenden Fall genügt allerdings bereits die qualitative Erheblichkeit, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. Wenn nämlich das Kartellgesetz selbst in Art. 5 Abs. 4 KG statuiert, dass solche Verbote vermutungsweise den Wettbewerb beseitigen, so ist a maiore ad minus grundsätzlich auch deren qualitative Erheblichkeit zu bejahen, unabhängig von allfälligen quantitativen Kriterien. Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtslage in der Europäischen Union ... .”

— B-463/2010, E. 11.1.4, und B-506/2010, E. 11.1.8

Für Verwirrung ist damit nicht nur im Bereich der Anwendung des Erheblichkeitsbegriff gesorgt. Folgende Punkte dürften nun für einige Zeit noch zu Kopfzebrechen führen:

• Das Siegenia-Aubi-Urteil nimmt offensichtlich deutlichen Abstand vom Konzept der qualitativen Erheblichkeit bzw. per se-Erheblichkeit, ohne sich aber mit den früheren Urteilen i.S. Gebro und Gaba auseinanderzusetzen. Dies obwohl gerade diese Urteile häufig als Grund genannt wurden, dass die Kartellgesetzrevision im Bereich von Art. 5 KG nicht zwingend notwendig sei. Bis zur nächsten Möglichkeit der Klärung im prominenten Fall "BMW" bleibt damit vorerst unklar, ob es sich bei dieser Unterlassung um ein schwerwiegendes Versäumnis handelt oder eine Änderung der Praxis bezeckt wird.
• Das Bundesgericht hat im Mobilterminierungsurteil i.S. Swisscom (BGE 137 II 199 E. 4.3) relativ deutlich die Auffassung geäussert, dass das schweizerische Kartellrecht grundsätzlich autonom und nicht parallel zum europäischen Recht auszulegen sei. Das Bundesverwaltungsgericht setzt sich in den vier genannten Urteilen aber nicht mit den Argumenten des Bundesgerichts auseinander und macht vielfältige Bezüge zur europäischen Rechtspraxis; dies gilt auch für das Siegenia-Aubi-Urteil, vor allem im Bereich des Beweismasses (E. 4.4.4).
• Schliesslich enthält das Siegenia-Aubi-Urteil sehr umfangreiche Ausführungen zum erforderlichen Beweismass (E. 4). Dabei gelangt das Gericht zum Schluss, dass grundsätzlich vom Erfordernis des "Vollbeweises" auszugehen ist. Damit gilt das gleiche Beweismass wie im Strafrecht, nämlich "dass der Richter nach objektiven Gesichtspunkten von der Verwirklichung der Tatsache überzeugt" sein muss. Diese hohe Anforderung gelte auch dann, wenn eine Selbstanzeige vorliege. Allerdings anerkennt auch das Bundesverwaltungsgericht, dass eine strikte Beweisführung bei kartellrechtlichen Zusammenhängen kaum möglich ist. "Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen" (so auch BGE 139 I 72, Publigroupe). Wie sich die strengeren Beweisanforderungen auswirken werden erscheint zum heutigen Zeitpunkt kaum klar. Ingesamt dürfte sich aber dadurch die Durchsetzung des Kartellrechts für die Wettbewerbskommission nicht gerade einfacher gestalten.

St.Gallen, 24. Oktober 2014