Vergaberecht - mehr Compliance durch Strafen

Diese Woche hat mich ein Journalist der Thurgauer Zeitung kontaktiert und über ein mutmasslich falsch durchgeführtes Beschaffungsverfahren berichtet. Eine privatrechtliche Aktiengesellschaft, die zu 100% einer anderen Aktiengesellschaft gehört, die wiederum zu 100% vom Kanton gehalten wird, habe einen Lieferauftrag über eine halbe Million Franken nicht ausgeschrieben. Die unternehmerische Tätigkeit des Staates in ausgegliederten Einheiten liegt im Trend, wodurch es zunehmend schwieriger wird zu bestimmen, wer denn eigentlich Aufträge öffentlich ausschreiben muss und wer nicht. Aufgrund der vielen Presseberichte entsteht jedoch zunehmend der Eindruck, der Staat kriege die Beschaffungsverfahren einfach nicht in den Griff. Eine Gesetzesrevision auf kantonaler und eidgenössischer Ebene soll die Beschaffungsverfahren nun vereinfachen (prima vista ist allerdings nur festzustellen, dass die Erlasse umfangreicher werden). Bei der Sicherstellung der Compliance weisen die Vorschläge der Kantone und des Bundes aber erhebliche Mängel auf.

Richten sich die wirtschaftsregulierenden Erlasse an Unternehmen, dann finden sich darin heute immer auch Vorschriften zur internen Sicherstellung der Compliance sowie Bestimmungen über Verwaltungs- und Strafsanktionen (vor allem Bussen für Unternehmen und die verantwortlichen Geschäftsführer; dazu schon früher im Blog hier und hier und hier). Auch nicht fehlen dürfen regelmässige Evaluationen zur Wirksamkeit der Regulierung. Nichts davon findet sich in den Vorschlägen zum revidierten Beschaffungsrecht. Einziges Zugeständnis an die jüngsten Skandale ist die Pflicht zu einem internen Bericht über erfolgte freihändige Vergaben. Vergibt ein Verwaltungsangestellter einen öffentlichen Auftrag zu Unrecht direkt und ohne Ausschreibung, bleibt dies vielfach folgenlos, ausser er lasse sich noch dazu bestechen. Theoretisch mögliche Verurteilungen in diesem Zusammenhang wegen Amtsmissbrauch oder ungetreuer Amtsführung sind selten; die letzten bundesgerichtlichen Urteile dazu sind sehr alt.

Das Strafrecht ist in hochkomplexen Vergabeverfahren, wie bspw. die pendente Zürcher Trambeschaffung, kein geeignetes Instrument, da der Vorsatz des fehlbaren Angestellten kaum nachweisbar sein dürfte. Es gibt aber keinen Grund, nicht etwa Geldstrafen für klare Vorstösse vorzusehen: Das gänzliche Unterlassen einer an sich gebotenen Ausschreibung, die Stückelung eines Auftrags zur Umgehung der vergaberechtlichen Schwellenwerte, die Verletzung von Ausstandsvorschriften, etc. Vor allem in diesem Punkt ist erkennbar, dass die vorliegenden Vernehmlassungsentwürfe von den Personen geschrieben wurden, die das Gesetz selbst anwenden müssen.

St.Gallen, 11. Juni 2015

Auch der Nationalrat mag keinen Stilton - Ein Beitrag zu "Cassis De Dijon"

Vergangenen Mittwoch hat der Nationalrat nach einer längeren Debatte die Abschaffung des "Cassis De Dijon"-Prinzips für Lebensmittel beschlossen. Ursprung der Vorlage ist eine Initiative aus der Feder des FDP-Nationalrates Jacques Bourgeois (siehe schon früher hier: "Mag Jacques Bourgeois keinen Stilton?"); Unterstützung fand die Vorlage aber in allen Parteien, vor allem bei SVP und Grünen. Ein besonderes Kränzchen zu winden ist hier Prisca Birrer-Heimo, die sich für ein Nichteintreten stark machte.

Neben den aus meiner Sicht vorgeschobenen Konsumentenschutzinteressen wurde in der Eintretensdebatte mehrfach vorgebracht, Cassis De Dijon habe ja gar keine Wirkung entfaltet und führe zu einem grossen administrativen Aufwand. Hier könnte man allerdings auch den Zeigefinger erheben und sagen: Das Parlament wollte von Anfang an, dass der Lebensmittelimport nicht frei stattfindet und mit behördlichen Hürden verbunden bleibt.

"Cassis De Dijon" bedeutet eigentlich, dass ein Produkt in der ganzen EU frei verkauft werden kann, sofern es in seinem Herkunftsland rechtmässig in Verkehr gebracht wurde. Das "Cassis De Dijon"-Prinzip bringt das Vertrauen zum Ausdruck, dass alle europäischen Staaten für ausreichenden Gesundheits- und Konsumentenschutz besorgt sind. Nur in dieser Form entfaltet das Prinzip durchschlagende Wirkung; nur in dieser Form ist der Warenverkehr nicht mit Bürokratie verbunden.

Der Schweizer Gesetzgeber hat Cassis De Dijon nie verwirklicht. Die gesetzlichen Regelungen dazu sind Etikettenschwindel: Lebensmittel aus der EU können gerade nicht frei vermarktet werden; deren Einfuhr untersteht einer Bewilligungspflicht, die an erhebliche Voraussetzungen geknüpft ist. Dass auf diese Weise kein freier Warenverkehr für Lebensmittel einsetzen konnte, ist entsprechend keine Überraschung, sondern beabsichtigte Folge. Dass die resultierende Marktabschottung zu einer Reduzierung der Auswahl an Produkten und zu Preiserhöhungen für die Konsumenten führt, hat im Parlament dieser Legislaturperiode offenbar nur geringes Gewicht.

St.Gallen, 8. Mai 2015

Google v. Kommission: Primum non nocere!

Die EU-Kommission hat am Mittwoch Google ihre Beschwerdepunkte zu dessen Preisvergleichsdienst mitgeteilt und eine förmliche Untersuchung zu Android eingeleitet. Nachdem das EU-Parlament bereits letzten November verklausuliert die Zerschlagung von Google gefordert hatte, darf das Verfahren niemanden überraschen. Der Vorstoss des fachlich nicht ausgewiesenen Parlaments lässt allerdings den Verdacht aufkommen, Google werde nicht wegen den angerichteten Schäden bei den Konsumenten ins Recht gefasst, sondern weil es ein (über‑)mächtiges amerikanisches Unternehmen ist.

Das Biotop für Unternehmen in Europa erscheint derzeit als eine überaus "hostile environment". Mittlerweile stellt sich niemand mehr die Frage, wieso es denn kein europäisches Google, Apple, Microsoft, Ebay oder Amazon gibt. Stattdessen pflegt sich die europäische Politik in BBB (Bashing Big Business). Zweifellos hat Google in einigen Märkten eine sehr starke Stellung erlangt, doch ist weder in den Kreisen der Ökonomen noch der Juristen geklärt, was – wenn überhaupt – konkret dagegen getan werden sollte. Wer aber nun, wie die EU-Kommission, zum Skalpell greift, sollte auch eine Vorstellung haben, was die Operation denn bewirken könnte.

Der hier beschützte Konsument muss nicht weit in die Vergangenheit blicken, um die Fehlleistungen der Wettbewerbsbehörden im Bereich neuer Technologiemärkte zu erkennen. Aufgrund der mutmasslich schädlichen Kopplung des Microsoft Media Players mit Windows sind die Konsumenten kurzfristig in den Genuss einer Wahlmöglichkeit gekommen, bei der sie Windows mit und ohne Media Player erwerben konnten – zum gleichen Preis selbstverständlich. Auch hat die EU-Kommission versucht, den Internet Explorer von Windows zu entkoppeln; der Explorer hat jedoch nicht aufgrund dieser Massnahme an Terrain verloren, sondern weil kompetitive Browser Marktanteile erobern konnten.

Niemand nimmt Microsoft heute – etwa im Vergleich zu Google und Apple – noch als übermächtig wahr. Personen mit längerem Gedächtnis als die EU-Kommission werden sich aber erinnern, dass Apple – heute eines der höchstkapitalisierten Unternehmen der Welt – noch im Jahr 1996 kurz vor der Zahlungsunfähigkeit stand und 1997 von Microsoft "gerettet" werden musste. Es gibt keinen Grund zur Annahme, dass die Dynamik in diesen Märkten nicht anhalten würde. Entsprechend dürfte der Wettbewerb die betroffenen Märkte weit schneller verändern, als dass die Wettbewerbsbehörden Rezepte gegen temporäre Marktmacht entwickeln könnten. Wie für den Arzt, der eine Empfehlung für oder gegen einen chirurgischen Eingriff abgeben muss, gilt auch für die Wettbewerbsbehörden: Primum non nocere (Zuerst einmal nicht schaden)!

St.Gallen, 17. April 2015