Anwaltswerbung am Hockeymatch?

Bei Heimspielen der NLA-Eishockeymannschaft des EHC Biel machte ein Anwalt auf relativ aussergewöhnliche Weise Werbung für seine Kanzlei: Der Stadionsprecher kündigte die Spielerstrafen jeweils mit einer Ansage an, worauf auf den grossen LED-Screens ein Werbeflash ausgestrahlt wurde. Darin erschien das Firmenlogo, der Name des Anwalts sowie seine Berufsbezeichnung (Rechtsanwalt). Zusätzlich wurde der Slogan "aues was rächt isch... - tout ce qui est droit..." mit den Domainamen der Kanzlei eingeblendet. Der Rechtsanwalt wurde für diese "reisserische" Werbung verwarnt, was vom Bundesgericht bestätigt wurde. Das Urteil lässt mich persönlich etwas ratlos zurück. Nachfolgend Auszüge meiner Urteilsbesprechung, die kürzlich im Schweizerischen Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht publiziert wurde:

Das hier besprochene Urteil hat in den Medien viel Aufmerksamkeit auf sich gezogen, obwohl das Bundesgericht die vom Gesetz gesetzten Grenzen als "klar gesprengt" ansah. Das Höchstgericht betrachtete die beanstandete Werbung "an einem Sportanlass in der vorliegenden Form … von vornherein als reisserisch" und daher unzulässig. Erst vor kurzem schon hatte das Bundesgericht die beleuchtete Fassadenanschrift eines Advokatur- und Notariatsbüros in der Stadt Zug als rechtswidrig qualifiziert. Endgültig klar scheint nun, dass das Anwaltsgesetz über das allgemeine Lauterkeitsrecht hinausgehende Anforderungen stellt und jede "reisserische, aufdringliche und marktschreierische Methode" der Werbung unterbindet. Unzulässig bleibt also bspw. "sensationelles und reklamehaftes Sich-Herausstellen gegenüber Berufskollegen" (BGE 123 I 17). "Ansehen und Erfolg [soll] nicht durch Reklame", sondern "mittels Tüchtigkeit" erlangt werden (BGE 125 I 422).

Über Werbung können potenziellen Kunden Qualitäts- und Preismerkmale kommuniziert werden; signalisiert wird also eine überlegene oder preisgünstigere anwaltliche Dienstleistung. Solche Produkt- und Preiswerbung ist kaum anzutreffen und dürfte rechtlich verpönt sein. Im Gegensatz dazu steht die Imagewerbung, die das nach aussen dargestellte Unternehmensprofil schärfen soll. Bei der gängigen Anwaltswerbung handelt es sich fast durchgehend um Imagewerbung, welche auf die Positionierung der Person des Anwalts bzw. der Kanzlei zielt. Es sind dies Zeitungsanzeigen für neue Partner, Broschüren, Newsletter, Beiträge in den Massenmedien und zunehmend auch die Nennung namhafter Klienten ("Deals & Cases"-Rubriken auf Websites sowie Rankings wie "Chambers and Partners" oder "The Legal 500"). So ist auch die vorliegende Werbung im Stadion reine Imagewerbung. Die gesetzlichen Graubereiche dürften vor allem darin bestehen, was für ein Image Anwaltswerbung vermitteln darf. Das Bundesgericht bleibt hier auf der konservativen Seite.

Die Zurückhaltung des Bundesgerichts mag daran liegen, dass es in der Werbung des einzelnen Anwalts gleich das Image der gesamten Anwaltschaft transportiert sieht. So verweist das Bundesgericht denn auch auf das Interesse der Anwaltschaft "am unbeschädigten Ansehen ihres Berufsstands" oder das "Vertrauen der Öffentlichkeit in die Anwaltschaft". Daraus resultiert ein wohl überzogener Schutz der Standeswürde, der dann vor allem als Schutz der älteren, etablierteren und profilierteren Standesmitglieder vor unliebsamer Konkurrenz durch jüngere Anwälte wirkt. Ein trügerischer Schutz, der unter der Konkurrenz neuer Rechtsdienstleister (Banken, Revisionsgesellschaften, Beratungsunternehmen, etc.) zunehmend bröckelt! Wer den Rechtsanwalt heute als modernen Dienstleister anerkennt, dem wird diese Rechtsprechung nicht mehr zeitgemäss erscheinen. Von den vielbefürchteten "amerikanischen Verhältnissen" ist die Schweiz nach wie vor sehr weit entfernt. Ich persönlich kann jedenfalls die immergleichen Partneranzeigen in den immergleichen Posen wirklich nicht mehr sehen.

St.Gallen, 4. September 2015

Google v. Kommission: Primum non nocere!

Die EU-Kommission hat am Mittwoch Google ihre Beschwerdepunkte zu dessen Preisvergleichsdienst mitgeteilt und eine förmliche Untersuchung zu Android eingeleitet. Nachdem das EU-Parlament bereits letzten November verklausuliert die Zerschlagung von Google gefordert hatte, darf das Verfahren niemanden überraschen. Der Vorstoss des fachlich nicht ausgewiesenen Parlaments lässt allerdings den Verdacht aufkommen, Google werde nicht wegen den angerichteten Schäden bei den Konsumenten ins Recht gefasst, sondern weil es ein (über‑)mächtiges amerikanisches Unternehmen ist.

Das Biotop für Unternehmen in Europa erscheint derzeit als eine überaus "hostile environment". Mittlerweile stellt sich niemand mehr die Frage, wieso es denn kein europäisches Google, Apple, Microsoft, Ebay oder Amazon gibt. Stattdessen pflegt sich die europäische Politik in BBB (Bashing Big Business). Zweifellos hat Google in einigen Märkten eine sehr starke Stellung erlangt, doch ist weder in den Kreisen der Ökonomen noch der Juristen geklärt, was – wenn überhaupt – konkret dagegen getan werden sollte. Wer aber nun, wie die EU-Kommission, zum Skalpell greift, sollte auch eine Vorstellung haben, was die Operation denn bewirken könnte.

Der hier beschützte Konsument muss nicht weit in die Vergangenheit blicken, um die Fehlleistungen der Wettbewerbsbehörden im Bereich neuer Technologiemärkte zu erkennen. Aufgrund der mutmasslich schädlichen Kopplung des Microsoft Media Players mit Windows sind die Konsumenten kurzfristig in den Genuss einer Wahlmöglichkeit gekommen, bei der sie Windows mit und ohne Media Player erwerben konnten – zum gleichen Preis selbstverständlich. Auch hat die EU-Kommission versucht, den Internet Explorer von Windows zu entkoppeln; der Explorer hat jedoch nicht aufgrund dieser Massnahme an Terrain verloren, sondern weil kompetitive Browser Marktanteile erobern konnten.

Niemand nimmt Microsoft heute – etwa im Vergleich zu Google und Apple – noch als übermächtig wahr. Personen mit längerem Gedächtnis als die EU-Kommission werden sich aber erinnern, dass Apple – heute eines der höchstkapitalisierten Unternehmen der Welt – noch im Jahr 1996 kurz vor der Zahlungsunfähigkeit stand und 1997 von Microsoft "gerettet" werden musste. Es gibt keinen Grund zur Annahme, dass die Dynamik in diesen Märkten nicht anhalten würde. Entsprechend dürfte der Wettbewerb die betroffenen Märkte weit schneller verändern, als dass die Wettbewerbsbehörden Rezepte gegen temporäre Marktmacht entwickeln könnten. Wie für den Arzt, der eine Empfehlung für oder gegen einen chirurgischen Eingriff abgeben muss, gilt auch für die Wettbewerbsbehörden: Primum non nocere (Zuerst einmal nicht schaden)!

St.Gallen, 17. April 2015

Erhebliche Verwirrung bei der Erheblichkeit

Am 23. September 2014 hat das Bundesverwaltungsgericht zwei Urteile zu Wettbewerbsabreden bei Baubeschlägen gefällt (B-8399/2010 i.S. Siegenia-Aubi AG und B-8404/2010 i.S. SFS unimarket AG). Von diesen sorgt vor allem das Siegenia-Aubi-Urteil - so Adrian Rass im Blog wettbewerbspolitik.org - für "erhebliche Verwirrung". Der Einschätzung von Raas kann man durchaus zustimmen. Diskutabel in dem 105-seitigen Urteil sind vor allem die Aussagen zum Beweismass bei Kartellrechtsverstössen, zur Abklärung der Marktwirkung von Wettbewerbsabreden (sog. Erheblichkeit) sowie zum Verhältnis des schweizerischen Kartellgesetzes zum europäischen Recht. Zur "Erheblichkeit" macht das Urteil folgende Aussage, die quer zu früheren Entscheiden steht:

“Im Zusammenhang mit der Frage nach dem rechtsgenüglichen Nachweis von bestehendem Restwettbewerb gilt es an dieser Stelle ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass im Gegensatz zur EU, in der seit dem 1. Mai 2004 auf Wettbewerbsbeschränkungen eine Verbotsgesetzgebung mit Legalausnahme Anwendung findet, in der Schweiz statt per se-Verboten eine Missbrauchsgesetzgebung gilt (...). Folglich hat die Vorinstanz de lege lata in jedem Einzelfall nachzuweisen, dass der Wettbewerb durch die fragliche Abrede erheblich beeinträchtigt wird. Zum heutigen Zeitpunkt besteht im schweizerischen Kartellrecht somit keine per se-Erheblichkeit, weshalb die Auswirkungen von Absprachen auf dem Markt durch die Vorinstanz zu untersuchen sind.”

— Urteil B-8399/2010, E. 6.1.3

Mit dieser Forderung macht das Bundesverwaltungsgericht eine Kehrtwende zu den zwei früheren Zahnpasta-Urteilen (dazu hier im Blog) vom 19. Dezember 2013 (B-463/2010 i.S. Gebro Pharma GmbH und B-506/2010 i.S. Gaba International AG), in denen sich zum selben Auslegungsproblem folgende Aussage findet:

“Zwar ist grundsätzlich die Erheblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu bestimmen. Im vorliegenden Fall genügt allerdings bereits die qualitative Erheblichkeit, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. Wenn nämlich das Kartellgesetz selbst in Art. 5 Abs. 4 KG statuiert, dass solche Verbote vermutungsweise den Wettbewerb beseitigen, so ist a maiore ad minus grundsätzlich auch deren qualitative Erheblichkeit zu bejahen, unabhängig von allfälligen quantitativen Kriterien. Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtslage in der Europäischen Union ... .”

— B-463/2010, E. 11.1.4, und B-506/2010, E. 11.1.8

Für Verwirrung ist damit nicht nur im Bereich der Anwendung des Erheblichkeitsbegriff gesorgt. Folgende Punkte dürften nun für einige Zeit noch zu Kopfzebrechen führen:

• Das Siegenia-Aubi-Urteil nimmt offensichtlich deutlichen Abstand vom Konzept der qualitativen Erheblichkeit bzw. per se-Erheblichkeit, ohne sich aber mit den früheren Urteilen i.S. Gebro und Gaba auseinanderzusetzen. Dies obwohl gerade diese Urteile häufig als Grund genannt wurden, dass die Kartellgesetzrevision im Bereich von Art. 5 KG nicht zwingend notwendig sei. Bis zur nächsten Möglichkeit der Klärung im prominenten Fall "BMW" bleibt damit vorerst unklar, ob es sich bei dieser Unterlassung um ein schwerwiegendes Versäumnis handelt oder eine Änderung der Praxis bezeckt wird.
• Das Bundesgericht hat im Mobilterminierungsurteil i.S. Swisscom (BGE 137 II 199 E. 4.3) relativ deutlich die Auffassung geäussert, dass das schweizerische Kartellrecht grundsätzlich autonom und nicht parallel zum europäischen Recht auszulegen sei. Das Bundesverwaltungsgericht setzt sich in den vier genannten Urteilen aber nicht mit den Argumenten des Bundesgerichts auseinander und macht vielfältige Bezüge zur europäischen Rechtspraxis; dies gilt auch für das Siegenia-Aubi-Urteil, vor allem im Bereich des Beweismasses (E. 4.4.4).
• Schliesslich enthält das Siegenia-Aubi-Urteil sehr umfangreiche Ausführungen zum erforderlichen Beweismass (E. 4). Dabei gelangt das Gericht zum Schluss, dass grundsätzlich vom Erfordernis des "Vollbeweises" auszugehen ist. Damit gilt das gleiche Beweismass wie im Strafrecht, nämlich "dass der Richter nach objektiven Gesichtspunkten von der Verwirklichung der Tatsache überzeugt" sein muss. Diese hohe Anforderung gelte auch dann, wenn eine Selbstanzeige vorliege. Allerdings anerkennt auch das Bundesverwaltungsgericht, dass eine strikte Beweisführung bei kartellrechtlichen Zusammenhängen kaum möglich ist. "Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen" (so auch BGE 139 I 72, Publigroupe). Wie sich die strengeren Beweisanforderungen auswirken werden erscheint zum heutigen Zeitpunkt kaum klar. Ingesamt dürfte sich aber dadurch die Durchsetzung des Kartellrechts für die Wettbewerbskommission nicht gerade einfacher gestalten.

St.Gallen, 24. Oktober 2014