Wie gebannt starrt die politische Schweiz auf ein juristisches «Non-Paper» aus Brüssel, welches sich mit dem Vorschlag des Nationalrates zur Umsetzung der Zuwanderungsinitiative befasst (Beiträge in NZZ, SRF, etc.). Der sog. «Inländervorrang light» wird in diesem Papier nicht unvermutet kritisiert. Das «Non-Paper» hat zwar an sich keinen bindenden, formalen oder rechtlichen Status; es trägt vermutlich nicht einmal einen offiziellen Briefkopf, Stempel oder Unterschrift. Dennoch eröffnet das Non-Paper wieder die vom Nationalrat vermeintlich geschlossene zweite «Front»: Der Rat muss sich nun nicht nur mit der Verfassungskonformität seines Vorschlags befassen, sondern auch mit dessen Vereinbarkeit mit dem Freizügigkeitsabkommen.
Die Quadratur des Kreises, so darf man annehmen, ist nun unmöglich geworden. Man muss zur Kenntnis nehmen: Es gibt eben ein Quadrat, und es gibt einen Kreis, und diese wollen manchmal nicht miteinander vereinbart werden (siehe dazu schon früher hier). In verschiedenen Meinungsbeiträgen der letzten Wochen wurde oft – wohl bewusst – ignoriert, dass es sich bei Völkerrecht und Landesrecht um gänzlich verschiedene Rechtskörper handelt. Die Unterschiede sind jedoch offensichtlich, wenn man nur schon die Entstehung, Auslegung, Umsetzung und die Durchsetzung des Völkerrechts betrachtet. Das mit sehr schwachen Sanktionen bestrafte Verhalten von Russland auf der Krim und in Syrien möge als Beispiel dafür dienen, woran das Völkerrecht im Vergleich zum Landesrecht krankt.
Wer dagegen Völkerrecht und Landesrecht als einzigen monolithischen Rechtskörper ansieht, kann wie Astrid Epiney, Guisep Nay und wohl auch gewisse Bundesrichter (BGE 139 I 16, BGE 142 II 35) versucht sein, dem Völkerrecht in der Anwendung absoluten Vorrang einzuräumen. Diese Juristen können sich auf die Wiener Vertragsrechtskonvention berufen, wonach völkerrechtliche Verträge zu erfüllen sind und Vertragsverletzungen nicht unter Berufung auf entgegenstehendes Landesrecht gerechtfertigt werden können. Die Konvention erscheint soweit einleuchtend: Wenn ich mich gegenüber einer anderen Partei zu etwas verpflichte, so kann ich mich diesen Pflichten nicht einseitig durch Erlass entgegenstehender Gesetze entledigen – das ist nichts anderes als gesunder Menschenverstand. Implizit bringt die Vertragsrechtskonvention jedoch genau die Spaltung zwischen Völkerrecht und Landesrecht zum Ausdruck: Widersprüche zwischen Landesrecht und Völkerrecht kann es geben. Es bedarf dann eines innerstaatlichen Willenselements dahingehend, welchem Recht bei (unauflösbaren) Konflikten der Vorrang einzuräumen ist.
Aufgrund fehlender klarer Verfassungsvorgaben, der fortbestehenden Souveränität der Nationalstaaten sowie der unvollkommenen Natur des Völkerrechts wohnt diesem «Vorrangsentscheid» notwendigerweise ein politisches Element inne. Ebenso hat der Entscheid der in ihren Rechten verletzten Vertragspartei, wie zu reagieren ist, notwendigerweise politischen Charakter. Insoweit kann es auch im Völkerrecht eine «Theorie des effizienten Vertragsbruchs» geben. Wer dieses politische Element bei der Auslegung völkerrechtlicher Verträge nicht berücksichtigt, läuft Gefahr, politische Fragen als rechtlich zu verbrämen. Dies betrifft etwa die Frage, ob die Schweiz das Freizügigkeitsabkommen selbst kündigen muss, wenn sie die Zuwanderungsinitiative strikt umsetzen möchte. Gerade bei diesem Beispiel werden politisch zu beantwortende Fragen oft mit festen rechtlichen Vorgaben verwechselt; das ist nicht nur methodisch als falsch anzusehen, sondern lässt auch die juristische Argumentation beliebig - nämlich politisch - werden. So ist auch die Vereinbarkeit des «Inländervorrangs light» mit der Verfassung nur politisch erklärbar, aber rechtlich eben gerade nicht argumentierbar. Letztlich schadet, wer das politische nicht vom rechtlichen trennen mag, dem Ansehen der Rechtswissenschaft und der Glaubwürdigkeit des juristischen Berufsstands.
Es ist in diesem Sinne Aufgabe des Juristen, unauflösbare Konflikte zwischen Völkerrecht und Landesrecht anzumahnen und die Folgen solcher Konflikte aufzuzeigen. Es ist Aufgabe des Parlaments, die «konfliktbeladene Suppe» als im Kern politische Frage auszulöffeln. Ist diese Suppe wie vorliegend offensichtlich zu heiss, so sollte sich besser nicht der Rechtswissenschafter die Zunge daran verbrennen.
St.Gallen, 14. Oktober 2016
