Enteignung zugunsten Privater?

Darf das Gemeinwesen einem Privaten ein Grundstück wegnehmen, um es einer anderen Privatperson zu geben? In einer aussergewöhnlichen  unpublizierten Entscheidung, die in Fachkreisen wenig Beachtung fand, hat das Bundesgericht zu dieser Frage Stellung genommen und *Trommelwirbel* bejaht. Gegenstand des Entscheids war eine 9-Loch-Golfanlage, deren Mietvertrag von den Eigentümern der Liegenschaft nicht mehr verlängert werden sollte. Die Betreibergesellschaft des Golfplatzes ersuchte daraufhin den Staatsrat des Kantons Wallis um Erteilung des Enteignungsrechts, was auch geschehen ist.

Das Bundesgericht hat das öffentliche Interesse an der Enteignung bejaht, unter anderem unter Berufung auf das Enteignungsgesetz und Tourismusgesetz des Kantons Wallis. Nun ist es weitgehend unbestritten, dass die Förderung des Tourismus im öffentlichen Interesse liegt. Doch steht nicht vor allem auch ein privates Interesse im Vordergrund, wenn zugunsten einer privaten Betreibergesellschaft enteignet wird? Das Bundesgericht scheint sich nicht daran zu stören. Das deutsche Bundesverfassungsgericht verlangt jedenfalls für einen solchen Fall, dass "hinreichende Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass die selbstgestellte 'öffentliche' Aufgabe ordnungsgemäss erfüllt wird". Dass konkrete Massnahmen zur Sicherung des Gemeinwohlziels getroffen worden wären, ergibt sich aber vorliegend nicht aus dem Sachverhalt.

In Zeiten, da private Gesellschaften wichtige Infrastrukturanlagen betreiben, kann eine Enteignung zugunsten Privater nicht von vorneherein unzulässig sein. Ein Golfplatz ist indessen keine solche Anlage (und vom Gesetzgeber auch nicht als solche konkret festgelegt). Eine Enteignung wie die vorliegende, die letztlich öffentliche Interessen nur mittelbar fördert, sollte daher mit diesem Fall die absolute Ausnahme bleiben.

Begrenzung von Zweitwohnungen

Nach einer langen Reihe von Bundesgerichtsentscheiden zur unmittelbaren Geltung des Zweitwohnungsartikels (Art. 75b BV) ist am 27. März 2014 wieder ein Entscheid zu anderen Steuerungsversuchen in diesem Bereich ergangen: In BGer 2C_1076/2012 hat das Bundesgericht zur Zulässigkeit einer Steuer auf Zweitwohnungen Stellung genommen und diese bejaht. Danach kann von Eigentümern von Zweitwohnungen eine jährliche Abgabe von 2 ‰ des Vermögenswertes der Zweitwohnung verlangt werden (bei einem Wert von CHF 1'000'000 also jährlich CHF 2'000 zusätzlich zu anderen Steuern). Nicht steuerpflichtig sind die Eigentümer, die ihre Wohnungen touristisch bewirtschaften, also Dritten zur Verfügung stellen. Mit diesem faktischen Bewirtschaftungszwang soll den "kalten Betten" entgegengewirkt werden und die Nutzung der Zweitwohnung von durchschnittlich 30-40 Tagen im Jahr auf 150-200 Tage im Jahr gesteigert werden.

Der Entscheid erscheint als Zwangsvariante der "sharing economy" und ist rechtlich nicht besonders überraschend. Das Bundesgericht hat die Bemühungen der Berggemeinden zur Eindämmung der "kalten Betten" regelmässig unterstützt. Bei nicht selbst genutzten Hauptwohnungen in Ferienorten hat das Gericht einen effektiven Vermietungszwang als rechtmässig beurteilt (BGE 135 I 233). In BGE 117 Ia 141 hat es eine Anordnung, mindestens 80 m2 einer Wohnung als Erstwohnung zur Verfügung zu stellen, geschützt, obwohl der Eigentümer dann nur noch 14,4 m2 der Wohnung für sich selbst nutzen konnte. In BGer 2P.190/2006 wurde eine Ersatzabgabe von 20% des Kaufpreises (konkret CHF 246'000) bei Entlassung einer Wohnung aus der Erstwohnungspflicht als rechtmässig angesehen.

Massstab für die Prüfung dieser Massnahmen ist vor allem die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV). Diese schützt das Recht, sein Eigentum in den Schranken der Rechtsordnung frei zu nutzen. Unter diesem Gesichtspunkt ist es nicht selbstverständlich, dass die als Ferienwohnung gedachte eigene Liegenschaft nicht als solche genutzt werden kann. Auch würde man im allgemeinen Sprachgebrauch die faktische Pflicht, die eigene Ferienwohnung mit anderen zu teilen ("touristische Bewirtschaftung"), nicht ohne weiteres mit "Eigentum" verbinden. Dennoch sieht das Bundesgericht die obigen Massnahmen ohne weiteres als mit der Eigentumsgarantie vereinbar an. Das öffentliche Interesse an der Begrenzung kalter Betten sei ausgewiesen; ein Bewirtschaftungszwang sei auch geeignet und notwendig, dieses Ziel zu erreichen. In diesem Zusammenhang sind jedoch weiterführende Überlegungen angebracht:

• Ob die Zweitwohnungssteuer das angestrebte Ergebnis erreicht, kann an sich nur in einer Evaluation der Massnahme festgestellt werden. Zeigt sich, dass das Ziel nicht erreicht werden kann, so stehen bei der Steuer plötzlich nur noch finanzielle Interessen der Gemeinde im Vordergrund, was hier vor allem Fragen der Gleichbehandlung (der Ortsansässigen und Ortfremden) aufwirft. Über die Frage der tatsächlichen Wirkungen der Massnahme geht das Bundesgericht aber im Wesentlichen hinweg und begnügt sich mit einer Plausibilitätsprüfung. Eine spätere Evaluation des Erlasses ist nicht vorgesehen, sodass die Steuer wohl bleibt, selbst wenn sie sich als unwirksam erweist.
• Raumplanerische Massnahmen wie die vorliegende sind Ausdruck eines Trends zu einer dichteren und immer detaillierteren Regelung der Nutzung des Grundeigentums. Die Raumplanung hat die ursprüngliche Ausrichtung auf Brandschutz, Wohnhygiene und Nachbarsschutz in den letzten Jahrzehnten verlassen und ist heute auch als Instrument der Sozialgestaltung anzusehen. Dies zeigt sich einerseits an der Aufnahme energie-, umwelt-, verkehrs- und sozialpolitischer Anliegen in der Raumplanung. Andererseits manifestiert sich der Trend zur raumplanerischen Sozialgestaltung auch im verstärkten Aufkommen "kooperativer Planung", in der zusätzliche Geschosse und zusätzliche Ausnutzung nur als Gegenleistung für das Erfüllen politischer Vorgaben gewährt werden. Die Eigentumsgarantie, in der Juristen eigentlich immer noch eine "Baufreiheit" sehen, zieht dem Staat hier offenbar kaum Schranken.

Schutz vor was genau? Zur Nichtaufhebung der "Lex Koller"

Das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland ist das einzige, welches nach Politikern benannt wird: Seine Namen sind Lex von Moos, Lex Celio, Lex Furgler, Lex Friedrich und heute Lex Koller, jeweils abhängig von der jeweiligen Fassung. Heute steht dieses Gesetz nur noch dem Erwerb von Wohnliegenschaften durch Personen im Ausland entgegen (hier meine Zusammenfassung). Immerhin hindert es nicht am Erwerb von Betriebsstätten. Die Lex Koller ist nämlich ein relativ grobschlächtiges Gesetz, das mit nur wenig krimineller Energie sehr einfach zu umgehen ist und in einigen Kantonen –  so sagen böse Stimmen – auch nicht ernsthaft vollzogen wird.

Mit der "Person im Ausland" – effektiv geht es um Ausländer, da Auslandschweizer nicht erfasst sind – wird an einem sachfremden Kriterium angeknüpft, das sich weder raumplanerisch noch volkswirtschaftlich rechtfertigen lässt. Diese Meinung hat auch der Bundesrat vertreten, als er 1981 die Lex Furgler als Gegenvorschlag zur Volksinitiative "Gegen den Ausverkauf der Heimat" vorstellte: "Zielsetzungen wie etwa jene der Wirtschafts- oder Raumordnungspolitik können mit dem Erlass nicht verfolgt werden." Genau dieses Gesetz soll aber heute plötzlich als DAS nachfragedämmende Instrument auf dem gesamten schweizerischen Immobilienmarkt sein. Bei näherer Betrachtung kaschiert die Lex Koller aber lediglich die Verfehlungen von Gesetzgeber und Vollzugsbehörden in der (vor allem kommunalen) Raumplanung.

Es erschien daher nur folgerichtig, als der Bundesrat sich endlich entschloss, die Lex Koller aufzuheben. Mit diesem Anliegen stiess der Bundesrat aber auf erheblichen Widerstand und er entschloss sich daher zur Kehrtwende. Am 13. November 2013 verabschiedete der Bundesrat eine Botschaft zum Verzicht auf die Aufhebung der Lex Koller.

Ohne auf die volkswirtschaftliche Berechtigung der Lex Koller näher eingehen zu wollen, scheint es angebracht, bei dieser Ausgangslage wieder die Wurzeln der Lex Koller – die Lex von Moos – näher zu betrachten. Diese Betrachtung demaskiert die Lex Koller als das, was sie in ihrem innersten immer noch ist: Ein Placebo gegen die Angst des Schweizers vor Überfremdung. Effektiv bestehende Probleme lassen sich aber nicht mit einem solchen Instrument nicht lösen. Der damaligen Botschaft lässt sich entnehmen:

“Zahlreiche Pressestimmen sowie Zuschriften an den Bundesrat […] üben meistens Kritik an der angeblichen Untätigkeit der Bundesbehörden und fordern diese zur rettenden Tat auf. Sie vertiefen den Eindruck, dass weite Kreise des Volkes die mit dem Stichwort der Überfremdung des Bodens oder, wie es manchmal heisst, des Ausverkaufs oder der Verschacherung der Heimat umschriebene Entwicklung als ein bedeutendes nationales Problem empfinden.”

— BBl 1960 II 1261, 1263

“Berechnet auf dieser Basis ist die Bevölkerungsdichte der Schweiz eine der höchsten in Europa. Die Bevölkerung vermehrt sich, während der Boden unvermehrbar ist. Auf diesem, von Natur aus engen und angespannten Bodenmarkt kann schon eine geringe und erst recht eine massive ausländische Nachfrage, oft buchstäblich eine Nachfrage ‘um jeden Preis’, den Bodenpreis gefährlich in die Höhe treiben.”

— BBl 1960 II 1261, 1266

“Hand in Hand damit kann letzten Endes eine unerfreuliche Einbusse an wirtschaftlicher Eigenständigkeit einhergehen. Eine Unternehmung kann sich davor wenigstens bis zu einem gewissen, infolge der Praxis des Bundesgerichts begrenzten Grade durch Vinkulierung ihrer Namenaktien bewahren; eine dieser Bindung des Aktionärs ähnliche Bindung des Grundeigentümers fehlt im Bodenrecht. Insofern geniesst der Grundeigentümer mehr Freiheit als der Aktionär.”

— BBl 1960 II 1261, 1267

Bei dieser Ausgangslage kann nicht verwundern, dass auch die Lex Koller zwischen Ausländern und Schweizern diskriminiert. An sich wollte der Bundesrat 1960 und immer wieder die Auslandschweizer mit den Ausländern gleichstellen, was bei einer rein volkswirtschaftlichen Motivation auch konsequent gewesen wäre. Das Parlament ist den überzeugenden Ausführungen des Bundesrats schon damals aber nicht gefolgt.

“… indem sie [die Bewilligung] an das ausländische Domizil, nicht an die ausländische Staatsangehörigkeit anknüpft, vermeidet sie eine staatsvertraglich verpönte Diskriminierung. In der Schweiz domizilierte ausländische Erwerber bedürfen darnach keiner Genehmigung, während im Ausland domizilierte schweizerische Erwerber ihrer bedürfen. Diese Angleichung der Auslandschweizer an die im Ausland domizilierten Ausländer bildet eine absolute Bedingung, die das Völkerrecht für die Genehmigungspflicht aufstellt und die zu erfüllen wir im Bewusstsein ihrer Härte, nach gewissenhafter Abwägung der widerstreitenden Interessen, beantragen; die Waage neigt sich klar zugunsten jenes volkswirtschaftlichen, bodenpolitischen Interesses, das nach dem oben … Gesagten einer Intervention des Bundes ruft. Dieses Interesse rechtfertigt vor Artikel 4 BV die einer Genehmigungspflicht im allgemeinen und einer Genehmigungspflicht nach dem Kriterium des Domizils im besonderen innewohnende Ungleichheit. Dank diesem Kriterium wandelt sich in gewissem Sinne der ursprüngliche bodenpolitische Zweck der Genehmigungspflicht, einer volkswirtschaftlich schädlichen Ausbreitung des ausländischen Eigentums an Schweizerboden einen Riegel zu schieben und zu diesem Zweck dem Schweizervolke ein Vorrecht an seinem Boden einzuräumen. Das Vorrecht am Schweizerboden steht nun nicht mehr dem Schweizervolke zu, sondern den – schweizerischen oder ausländischen – Rechtssubjekten, die darauf wohnen und arbeiten.”

— BBl 1960 II 1261, 1272