Klärungen im Kartellrecht durch BMW?

Letzten Freitag hat das Bundesverwaltungsgericht den lange erwarteten Kartellrechtsentscheid in Sachen BMW veröffentlicht. Dabei wurde der vorinstanzliche Entscheid der Wettbewerbskommission bestätigt: Ein wichtiges Signal, das der Weko erlaubt, weiterhin gegen Gebietsabschottungen und die Verhinderung von Parallelimporten vorzugehen. Neben diesem wichtigen "politischen" Signal durften die Kartelljuristen auch mit Spannung erwarten, wie sich das Gericht zur Frage der "Erheblichkeit" äussern würde. Mit anderen Worten ging es bei BMW auch darum, ob ein Kartell schon allein wegen der Gebietsabschottung verboten werden kann oder ob auch negative Wirkungen im Markt tatsächlich nachgewiesen werden müssen. In diesem Punkt ist es dem Gericht leider nicht gelungen, eine Klärung herbeizuführen.

Mittlerweile sind drei Urteilsserien des Bundesverwaltungsgerichts ergangen, die sich ausführlich mit der Frage der "Erheblichkeit" auseinandersetzen. Die erste Serie war schon Gegenstand eines früheren Beitrags: Wir erinnern uns an die zwei Zahnpasta-Urteile (dazu hier im Blog) vom 19. Dezember 2013 (B-463/2010 i.S. Gebro Pharma GmbH und B-506/2010 i.S. Gaba International AG), in denen sich zur Erheblichkeit folgende Aussage findet:

“Zwar ist grundsätzlich die Erheblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu bestimmen. Im vorliegenden Fall genügt allerdings bereits die qualitative Erheblichkeit, .... Wenn nämlich das Kartellgesetz selbst in Art. 5 Abs. 4 KG statuiert, dass solche Verbote vermutungsweise den Wettbewerb beseitigen, so ist a maiore ad minus grundsätzlich auch deren qualitative Erheblichkeit zu bejahen, unabhängig von allfälligen quantitativen Kriterien. Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtslage in der Europäischen Union ... .”

— B-463/2010, E. 11.1.4, und B-506/2010, E. 11.1.8

Knapp ein Jahr später, am 23. September 2014, hat das Bundesverwaltungsgericht zwei weitere Urteile zu (horizontalen) Wettbewerbsabreden bei Baubeschlägen gefällt (B-8399/2010 i.S. Siegenia-Aubi AG und B-8404/2010 i.S. SFS unimarket AG). Zur "Erheblichkeit" macht das Urteil folgende Aussage, die quer zu den früheren Entscheiden steht:

“Im Zusammenhang mit der Frage nach dem rechtsgenüglichen Nachweis von bestehendem Restwettbewerb gilt es an dieser Stelle ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass im Gegensatz zur EU, in der seit dem 1. Mai 2004 auf Wettbewerbsbeschränkungen eine Verbotsgesetzgebung mit Legalausnahme Anwendung findet, in der Schweiz statt per se-Verboten eine Missbrauchsgesetzgebung gilt (...). Folglich hat die Vorinstanz de lege lata in jedem Einzelfall nachzuweisen, dass der Wettbewerb durch die fragliche Abrede erheblich beeinträchtigt wird. Zum heutigen Zeitpunkt besteht im schweizerischen Kartellrecht somit keine per se-Erheblichkeit, weshalb die Auswirkungen von Absprachen auf dem Markt durch die Vorinstanz zu untersuchen sind.”

— Urteil B-8399/2010, E. 6.1.3

Das Urteil hat zu heftigen und kritischen Reaktionen in der Lehre geführt; unter anderem zu nennen ist ein Beitrag eines ehemaligen Kollegen an unserer Universität im Jusletter. Aufgrund des Artikels sah sich ein Richter, der im Spruchkörper beider Entscheide Einsatz hatte, gar zu einer Replik veranlasst - ein relativ ungewöhnlicher Vorgang. Man würde daher erwarten, dass das Gericht im Fall BMW die Gelegenheit zur Klärung der entstandenen Kontroverse nutzen würde. Das gelingt dem Gericht aber nur insofern, als dass es seine zuerst geäusserte Meinung in den Zahnpastafällen bestätigt:

“Wenn das Gesetz bei ihrem Vorliegen die Vermutung statuiert, dass sie den wirksamen Wettbewerb beseitigen, so ist a maiore ad minus davon auszugehen, dass sie sich auch erheblich auf den Wettbewerb auswirken...”

— Urteil B-3332/2012, E. 9.1.4

“Das Bundesverwaltungsgericht stellt nach dem Gesagten fest, dass das in den Händlerverträgen der Beschwerdeführerin statuierte Exportverbot eine qualitativ erhebliche Wettbewerbsbeschränkung darstellt. Damit handelt es sich, wie hiervor ausgeführt, auch insgesamt um eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede.”

— Urteil B-3332/2012, E. 9.1.5

Das erhebliche Verwirrung stiftende Siegenia-Aubi Urteil wird in dieser Erwägung aber leider nicht diskutiert, sondern einfach ignoriert. Nur an anderer Stelle, bei der Auseinandersetzung mit den formellen Rügen, erfolgt eine Abgrenzung zu Siegenia. Damit bleibt weiterhin unklar, in welchen Zusammenhängen welches Erheblichkeitskonzept Anwendung finden kann. Das Gericht versäumt auch, sich grundsätzlich mit der Übertragbarkeit der Europarechts auf die schweizerische Kartellrechtsauslegung auseinanderzusetzen. So hat das Bundesgericht im Mobilterminierungsurteil i.S. Swisscom (BGE 137 II 199 E. 4.3) relativ deutlich die Auffassung geäussert, dass das schweizerische Kartellrecht grundsätzlich autonom und nicht parallel zum europäischen Recht auszulegen sei. Wie in früheren Urteilen setzt sich das Bundesverwaltungsgericht aber nicht mit den Argumenten des Bundesgerichts auseinander und macht dennoch vielfältige Bezüge zur europäischen Rechtspraxis. Insgesamt lässt das Gericht also eine weitere Gelegenheit zur Klärung dieser grundsätzlicher Fragen verstreichen. Zu hoffen ist, dass das Bundesgericht den Konflikt bei den hängigen Beschwerden in Sachen Gaba und Gebro aufgreift.

St.Gallen, 11. Dezember 2015

Google v. Kommission: Primum non nocere!

Die EU-Kommission hat am Mittwoch Google ihre Beschwerdepunkte zu dessen Preisvergleichsdienst mitgeteilt und eine förmliche Untersuchung zu Android eingeleitet. Nachdem das EU-Parlament bereits letzten November verklausuliert die Zerschlagung von Google gefordert hatte, darf das Verfahren niemanden überraschen. Der Vorstoss des fachlich nicht ausgewiesenen Parlaments lässt allerdings den Verdacht aufkommen, Google werde nicht wegen den angerichteten Schäden bei den Konsumenten ins Recht gefasst, sondern weil es ein (über‑)mächtiges amerikanisches Unternehmen ist.

Das Biotop für Unternehmen in Europa erscheint derzeit als eine überaus "hostile environment". Mittlerweile stellt sich niemand mehr die Frage, wieso es denn kein europäisches Google, Apple, Microsoft, Ebay oder Amazon gibt. Stattdessen pflegt sich die europäische Politik in BBB (Bashing Big Business). Zweifellos hat Google in einigen Märkten eine sehr starke Stellung erlangt, doch ist weder in den Kreisen der Ökonomen noch der Juristen geklärt, was – wenn überhaupt – konkret dagegen getan werden sollte. Wer aber nun, wie die EU-Kommission, zum Skalpell greift, sollte auch eine Vorstellung haben, was die Operation denn bewirken könnte.

Der hier beschützte Konsument muss nicht weit in die Vergangenheit blicken, um die Fehlleistungen der Wettbewerbsbehörden im Bereich neuer Technologiemärkte zu erkennen. Aufgrund der mutmasslich schädlichen Kopplung des Microsoft Media Players mit Windows sind die Konsumenten kurzfristig in den Genuss einer Wahlmöglichkeit gekommen, bei der sie Windows mit und ohne Media Player erwerben konnten – zum gleichen Preis selbstverständlich. Auch hat die EU-Kommission versucht, den Internet Explorer von Windows zu entkoppeln; der Explorer hat jedoch nicht aufgrund dieser Massnahme an Terrain verloren, sondern weil kompetitive Browser Marktanteile erobern konnten.

Niemand nimmt Microsoft heute – etwa im Vergleich zu Google und Apple – noch als übermächtig wahr. Personen mit längerem Gedächtnis als die EU-Kommission werden sich aber erinnern, dass Apple – heute eines der höchstkapitalisierten Unternehmen der Welt – noch im Jahr 1996 kurz vor der Zahlungsunfähigkeit stand und 1997 von Microsoft "gerettet" werden musste. Es gibt keinen Grund zur Annahme, dass die Dynamik in diesen Märkten nicht anhalten würde. Entsprechend dürfte der Wettbewerb die betroffenen Märkte weit schneller verändern, als dass die Wettbewerbsbehörden Rezepte gegen temporäre Marktmacht entwickeln könnten. Wie für den Arzt, der eine Empfehlung für oder gegen einen chirurgischen Eingriff abgeben muss, gilt auch für die Wettbewerbsbehörden: Primum non nocere (Zuerst einmal nicht schaden)!

St.Gallen, 17. April 2015

Erhebliche Verwirrung bei der Erheblichkeit

Am 23. September 2014 hat das Bundesverwaltungsgericht zwei Urteile zu Wettbewerbsabreden bei Baubeschlägen gefällt (B-8399/2010 i.S. Siegenia-Aubi AG und B-8404/2010 i.S. SFS unimarket AG). Von diesen sorgt vor allem das Siegenia-Aubi-Urteil - so Adrian Rass im Blog wettbewerbspolitik.org - für "erhebliche Verwirrung". Der Einschätzung von Raas kann man durchaus zustimmen. Diskutabel in dem 105-seitigen Urteil sind vor allem die Aussagen zum Beweismass bei Kartellrechtsverstössen, zur Abklärung der Marktwirkung von Wettbewerbsabreden (sog. Erheblichkeit) sowie zum Verhältnis des schweizerischen Kartellgesetzes zum europäischen Recht. Zur "Erheblichkeit" macht das Urteil folgende Aussage, die quer zu früheren Entscheiden steht:

“Im Zusammenhang mit der Frage nach dem rechtsgenüglichen Nachweis von bestehendem Restwettbewerb gilt es an dieser Stelle ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass im Gegensatz zur EU, in der seit dem 1. Mai 2004 auf Wettbewerbsbeschränkungen eine Verbotsgesetzgebung mit Legalausnahme Anwendung findet, in der Schweiz statt per se-Verboten eine Missbrauchsgesetzgebung gilt (...). Folglich hat die Vorinstanz de lege lata in jedem Einzelfall nachzuweisen, dass der Wettbewerb durch die fragliche Abrede erheblich beeinträchtigt wird. Zum heutigen Zeitpunkt besteht im schweizerischen Kartellrecht somit keine per se-Erheblichkeit, weshalb die Auswirkungen von Absprachen auf dem Markt durch die Vorinstanz zu untersuchen sind.”

— Urteil B-8399/2010, E. 6.1.3

Mit dieser Forderung macht das Bundesverwaltungsgericht eine Kehrtwende zu den zwei früheren Zahnpasta-Urteilen (dazu hier im Blog) vom 19. Dezember 2013 (B-463/2010 i.S. Gebro Pharma GmbH und B-506/2010 i.S. Gaba International AG), in denen sich zum selben Auslegungsproblem folgende Aussage findet:

“Zwar ist grundsätzlich die Erheblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu bestimmen. Im vorliegenden Fall genügt allerdings bereits die qualitative Erheblichkeit, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. Wenn nämlich das Kartellgesetz selbst in Art. 5 Abs. 4 KG statuiert, dass solche Verbote vermutungsweise den Wettbewerb beseitigen, so ist a maiore ad minus grundsätzlich auch deren qualitative Erheblichkeit zu bejahen, unabhängig von allfälligen quantitativen Kriterien. Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtslage in der Europäischen Union ... .”

— B-463/2010, E. 11.1.4, und B-506/2010, E. 11.1.8

Für Verwirrung ist damit nicht nur im Bereich der Anwendung des Erheblichkeitsbegriff gesorgt. Folgende Punkte dürften nun für einige Zeit noch zu Kopfzebrechen führen:

• Das Siegenia-Aubi-Urteil nimmt offensichtlich deutlichen Abstand vom Konzept der qualitativen Erheblichkeit bzw. per se-Erheblichkeit, ohne sich aber mit den früheren Urteilen i.S. Gebro und Gaba auseinanderzusetzen. Dies obwohl gerade diese Urteile häufig als Grund genannt wurden, dass die Kartellgesetzrevision im Bereich von Art. 5 KG nicht zwingend notwendig sei. Bis zur nächsten Möglichkeit der Klärung im prominenten Fall "BMW" bleibt damit vorerst unklar, ob es sich bei dieser Unterlassung um ein schwerwiegendes Versäumnis handelt oder eine Änderung der Praxis bezeckt wird.
• Das Bundesgericht hat im Mobilterminierungsurteil i.S. Swisscom (BGE 137 II 199 E. 4.3) relativ deutlich die Auffassung geäussert, dass das schweizerische Kartellrecht grundsätzlich autonom und nicht parallel zum europäischen Recht auszulegen sei. Das Bundesverwaltungsgericht setzt sich in den vier genannten Urteilen aber nicht mit den Argumenten des Bundesgerichts auseinander und macht vielfältige Bezüge zur europäischen Rechtspraxis; dies gilt auch für das Siegenia-Aubi-Urteil, vor allem im Bereich des Beweismasses (E. 4.4.4).
• Schliesslich enthält das Siegenia-Aubi-Urteil sehr umfangreiche Ausführungen zum erforderlichen Beweismass (E. 4). Dabei gelangt das Gericht zum Schluss, dass grundsätzlich vom Erfordernis des "Vollbeweises" auszugehen ist. Damit gilt das gleiche Beweismass wie im Strafrecht, nämlich "dass der Richter nach objektiven Gesichtspunkten von der Verwirklichung der Tatsache überzeugt" sein muss. Diese hohe Anforderung gelte auch dann, wenn eine Selbstanzeige vorliege. Allerdings anerkennt auch das Bundesverwaltungsgericht, dass eine strikte Beweisführung bei kartellrechtlichen Zusammenhängen kaum möglich ist. "Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen" (so auch BGE 139 I 72, Publigroupe). Wie sich die strengeren Beweisanforderungen auswirken werden erscheint zum heutigen Zeitpunkt kaum klar. Ingesamt dürfte sich aber dadurch die Durchsetzung des Kartellrechts für die Wettbewerbskommission nicht gerade einfacher gestalten.

St.Gallen, 24. Oktober 2014