Compliance-Boom: Spiegel des wachsenden Staates?

@nruetti hat diese Woche mit ihrem Artikel in der NZZ das markante Stellenwachstum in der öffentlichen Verwaltung wieder in Erinnerung gerufen. Schon Ende 2013 hatte die Schweiz am Sonntag eine "Stellen-Explosion beim Staat" ausgemacht (@PeterBurkhardt, @patrik_mueller, @A_Cassidy). Mit 500 neuen Beamten – pro Monat – sei der Staat in der Schweiz "Job-Maschine Nummer 1". Offenbar ist der Wachstumstrend bei den Stellen in der öffentlichen Verwaltung ungebrochen.

"Als eine wichtige Ursache des jüngsten Stellenwachstums [soll] dabei nicht zuletzt der zunehmende Regulierungseifer sowie der Hang zum 'Swiss finish'" gelten, wie die NZZ unter Berufung auf @RudolfMinsch von @economiesuisse berichtet. Das ist durchaus einleuchtend: Wer reguliert, muss auch für Kontrolle und Vollzug sorgen. Die Rückkopplung der verstärkten Staatsaufsicht auf das Stellenwachstum in der Privatwirtschaft untersucht die NZZ aber nicht.

Wenn es in einer Firma der Privatwirtschaft offene Stellen gibt, dann fast immer auch im Bereich "Legal & Compliance". Zwangsläufig steht dem Ausbau staatlicher Aufsicht in der Privatwirtschaft ein ebenso ausgebauter Angestelltenstab gegenüber, der für die Übereinstimmung der unternehmerischen Tätigkeit mit dem bestehenden Rechtsrahmen sorgt. Stark gewachsene Berichtspflichten sowie regulatorische Konzepte wie "Selbstkontrolle" und "Selbstregulierungsorganisationen" verstärken diesen Trend. Vor allem im Lebensmittel-, Chemikalien-, Heilmittel- und Finanzmarktbereich verlangt die Gesetzgebung die Bezeichnung von internen Kontrollinstanzen ("verantwortliche Personen" etc.), die de facto eine parastaatliche Aufsichtsfunktion wahrnehmen. Ungeachtet ihrer privaten Anstellung wären die in diesem Bereich geschaffenen Stellen also faktisch auch zum öffentlichen Sektor zu schlagen.

St.Gallen, 13. März 2015

Beschaffungswesen: Hort der Skandälchen und Skandale

Mit der Beschaffung von 70 neuen Trams durch die VBZ stehen wir allenfalls vor dem jüngsten einer ganzen Reihe von Beschaffungsskandalen; sogar von Korruption ist die Rede. Stadtrat Andres Türler entgegnet den Vorwürfen unter anderem, solche Ungereimtheiten "könnten die unterlegenen Bewerber mit einer Submissionsbeschwerde gerichtlich anfechten". Nun ist der Rechtsweg im Beschaffungswesen heute leider ziemlich dornig, und in der laufenden Revision wird er möglicherweise zusätzlich noch vermint.

Das Ergreifen eines Rechtsmittels basiert meist, jedenfalls wenn es nicht "ums Prinzip geht", auf einer Kosten-Nutzen-Analyse. Wo kein greifbarer Nutzen in Aussicht steht, wird kein vernünftiger Mensch ein Rechtsmittel ergreifen. Vorliegend stehen auf der Kostenseite folgende Elemente:

• Zunächst sind die Gerichte und Anwälte zu finanzieren, allenfalls müssen Sicherheiten geleistet werden. Die Vergabestelle wird vielleicht mit Schadenersatzklagen wegen der "klar trölerischen" Beschwerde drohen.
• Was aber viel wichtiger ist: Der beschwerdeführende Unternehmer macht sich äusserst unbeliebt, was für zukünftige Aufträge nicht zuversichtlich stimmen kann.
• Als Korrektiv für diese Ängste kann heute auch die Wettbewerbskommission Beschwerde erheben. Die Weko macht aber nur zurückhaltend von ihrem Beschwerderecht Gebrauch. Noch dazu steht die Weko in diesem Bereich unter grossem politischen Druck; die Kantone würden dieses Recht am liebsten beschneiden. Keine gute Aussicht also, dass die Weko den Winkelried spielt.

Auf der Nutzenseite können wir dagegen nur wenige "Goodies" verbuchen:

• Eine Beschwerde hat grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung. Die Stadt kann also den Vertrag mit dem obsiegenden Anbieter schliessen, selbst wenn ein Gerichtsverfahren hängig ist. Mit anderen Worten ist es relativ illusorisch, den Auftrag dann noch zu kriegen.
• Zentral ist es also, die aufschiebende Wirkung zu beantragen und auch zu erhalten. Die aufschiebende Wirkung wird aber nur restriktiv erteilt, vor allem wenn "überwiegende öffentliche Interessen" entgegenstehen (was die Verwaltung vor allem bei Grossaufträgen praktisch immer behaupten kann). Wiederum gilt also, dass der Auftrag wahrscheinlich flöten geht.
• Das Gericht kann die Angemessenheit des Vergabeentscheids nicht prüfen. Selbst wenn das Gericht der Beschwerde aufschiebende Wirkung verleiht, kann der unterlegene Anbieter also nicht hoffen, dass das Gericht sein Angebot von Grund auf neu prüfen wird. Der Anbieter muss vielmehr zeigen, dass die Vergabe rechtswidrig ist.
• Wurde der Vertrag also schon geschlossen, dann kann der zu Unrecht nicht berücksichtigte Anbieter nur Schadenersatz erhalten. Dieser soll zukünftig auch auf kantonaler Ebene auf die Offertstellungskosten begrenzt sein. Das ist weniger als die tatsächlichen Kosten (negatives Vetragsinteresse) und nur ein Bruchteil des Auftragswerts (positives Vertragsinteresse).

Unter dem Strich erscheint die Erhebung einer Beschwerde im Beschaffungsrecht also ziemlich unattraktiv. Wer seine Kontakte zur Presse oder sein politisches Gewicht ausspielen kann, der wird jeden Anreiz haben, den Rechtsweg zu meiden.

Trauerspiel um die Arbeitszeiterfassung

Am vergangenen (an sich arbeitsfreien!) Sonntag wurde aus dem WBF eine Einigung über die leidige Arbeitszeiterfassung verkündet. Der Vermittlungsvorschlag von Bundesrat Schneider-Ammann fand die Zustimmung der Sozialpartner. Ein Verzicht auf die Erfassung ist möglich bei Mitarbeitenden mit Lohn von über 120‘000 Fr., welche über sehr grosse Arbeitszeitsouveränität verfügen. Zudem muss der Verzicht im Rahmen eines Gesamtarbeitsvertrags erfolgen.

Die Arbeitnehmerverbände haben die nicht mehr zeitgemässe Arbeitszeiterfassung geschickt genutzt, um einen grossen Erfolg zu erzielen. Sie erhalten durch die GAV-Pflicht Zugang zu einer wahrscheinlich kaum organisierten Arbeitnehmerschaft, die als Mitglieder- oder Beitragsreservoir dienen können. Für den Verzicht werden die Gewerkschaften Gegenleistungen einfordern. Die Arbeitgeber dagegen erhalten ausser Rechtssicherheit wenig; der Streit wurde offenbar zunehmend als belastend empfunden. Die Investmentbanker bei Goldman Sachs, die hier wahrscheinlich eher unfreiwillig in den Genuss staatlicher Fürsorge gekommen sind, werden aufatmen.

Wenn die Arbeitszeiterfassung für viele Branchen anerkannt nicht mehr zeitgemäss ist, so hätte der Bundesrat den Streit doch zum Anlass für eine Neukonzeption nehmen können. Statt jedoch die Führung in diesem Thema zu suchen, spielte der Bundesrat den Ball lieber den Sozialpartnern zu. Diese haben den Streit nun einfach auf die Branchenebene verlagert. Was der nun verkündete Durchbruch bringt, ist eine Änderung der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz, wo sich die streitbeladene Bestimmung befindet (Art. 73 ArGV1). Diese Verordnung hätte der Bundesrat jedoch auch selbst ändern können, in eigener Kompetenz und ohne Zustimmung der Sozialpartner. Diese haben lediglich Anhörungsrechte, nicht aber Mitentscheidungsrechte. Wieso er dem unsäglichen Ringen der Sozialpartner jahrelang zusah und nicht selbst die Initiative ergriffen hat, ist rätselhaft.

St.Gallen, 27. Februar 2015