Mag Jacques Bourgeois keinen Stilton?

Der Bundesrat hat sich letzte Woche entschlossen, Lebensmittel vom "Cassis-de-Dijon-Prinzip" nicht auszunehmen. Dafür verdient er Lob und Schelte zugleich. Hoch anzurechnen ist dem Bundesrat, dass er dem kaum verdeckten Protektionismus zugunsten einheimischer Hersteller paroli bietet. Enttäuschend ist aber, dass der Bundesrat diesem Protektionismus nicht weitere Riegel schiebt und entsprechend das "Cassis-de-Dijon-Prinzip" konsequent umsetzt.

"Cassis-de-Dijon" bedeutet, dass ich europäische Produkte auch in der Schweiz uneingeschränkt vermarkten kann. Davon profitiert zunächst einmal der Konsument, weil er nun wesentlich günstigere und vielfältigere Produkte einkaufen kann. Davon profitiert auch der Detailhandel, der seine Kundschaft nicht ins grenznahe Ausland abwandern sehen muss. Leiden müssen freilich einheimische Lebensmittelbetriebe, und zwar in erster Linie diejenigen, die ihren höheren Preis nicht mit höherer Qualität rechtfertigen können.

Der Gesetzgeber hat Cassis-de-Dijon im Bereich der Lebensmittel nie konsequent umgesetzt. Europäische Lebensmittel müssen vor der Vermarktung in der Schweiz bewilligt werden. Das schwächt den Wettbewerbsdruck und bedeutet, dass ein Lebensmittelbetrieb für zu hohe Preise oder zu tiefe Qualität nicht mehr bestraft wird. Für die Konsumenten ist das natürlich schlecht.

Kein Parlamentarier würde das so wie ich formulieren. Jacques Bourgeois (FDP, Fribourg) begründet seinen Wunsch nach Abschaffung der semifreien Zirkulation von Lebensmitteln natürlich mit Konsumenteninteressen. Auch die WAK-N sieht das so: Die Konsumenten würden getäuscht, da qualitativ minderwertige Lebensmittel über die gleiche Sachbezeichnung wie Schweizer Produkte (z.B. "Käse") in Verkehr gebracht werden dürften.

Diese Konsumenteninteressen sind vorgeschoben. Der Konsument kann durchaus zwischen "Vacherin Fribourgeois" und einem "Blue Stilton" unterscheiden. Was Konsumenten bevorzugen, ist Geschmackssache. Auch wenn natürlich nichts über eine St.Galler Kinderfestbratwurst (ohne Senf) geht, so ist doch bis anhin noch kein Schweizer an einer Berliner Currywurst gestorben. Wer den Konsumenten ernst nimmt, der behindert seinen Einkauf nicht mit überschiessenden regulatorischen Vorschriften, sondern überlässt ihm die freie Wahl.

St.Gallen, 30. Januar 2015

"Handicar" ist nicht mehr lange da

"Taxi Dienst Uber immer stärker unter Druck" war nur eine von vielen Schlagzeilen, die letzte Woche über dieses neue Transportunternehmen zu lesen waren. In Dehli hat die Stadtregierung den Dienst generell verboten, nachdem ein Uber-Fahrer eine junge Frau vergewaltigt hatte. Die französische Regierung hat Uber-Fahrten nach Streikdrohungen von Taxifahrern im ganzen Land unterbunden, ebenso ein Gericht in Madrid für Spanien. In Zürich hat der Stadtrat dagegen ein überraschend liberales Bekenntnis abgegeben, im Sinne von "Konkurrenz sorgt für Qualität". Insgesamt steht Uber jedoch in einem steifen Gegenwind, obwohl die Probleme von Uber jedes Transportunternehmen treffen können. Dabei schien zunächst alles glatt zu laufen: Der Dienst senkt Transaktionskosten und beseitigt Informationsasymmetrien; er schafft mit anderen Worten für die Kunden Transparenz über Preis und Qualität der Transportdienstleistung. Eine solche Effektivität war mit der althergebrachten Taxiregulierung nicht zu erreichen (siehe schon früher hier, wobei zuviel Enthusiasmus auch nicht angebracht ist).

Für Kenner der Fernsehserie "Southpark" ist nicht überraschend, dass deren Macher diese Entwicklungen vorausgesehen haben. In der am 15. Oktober 2014 ausgestrahlten Folge "Handicar" (Staffel 18, Episode 4) steht der Kampf der etablierten Taxidienste gegen einen Uber-ähnlichen Dienst im Zentrum. Das Skript enthält eine kurze Debatte mit Taxifahren, die ihr weiteres Vorgehen gegen die neue Konkurrenz beraten wollen:

“Mimsy: ‘Hey I got an idea! Why don’t you guys just make your cars cleaner and nicer, and try to be better to your customers so that you can compete with Handicar’s popularity in the marketplace?’
Nathan: ‘Just ignore my friend. He’s mentally disabled.’”

— Mimsy and Nathan in Handicar (Southpark S18 E04)

Nach kurzer Beratung kommen die Taxifahrer entsprechend zum Schluss, ihre Konkurrenz lieber mithilfe der Behörden zu bekämpfen, als den Wettbewerb mit dem neuen Dienst über Qualität und Preise aufzunehmen.

Traurige Wahrheit ist, dass es in zunehmend regulierteren Märkten tatsächlich nahe liegt, unternehmerische Energie in solches Lobbying zu investieren statt in die eigene Wettbewerbsfähigkeit. Vor allem grössere Unternehmen sind in der Lage, Regulierungskosten über viele Kunden zu verteilen. Diesen grossen Unternehmen ist nicht wichtig, dass Regulierung sich in Grenzen hält, sondern dass die Regulierung alle Unternehmen gleichermassen trifft. So kann sichergestellt werden, dass die Kosten der Regulierung auf die Kunden überwälzt werden können; gleichzeitig sind dann kleinere Unternehmen mit ahnsehnlichen Barrieren für den Marktzutritt konfrontiert und die Intensität des Wettbewerbs im Markt sinkt. Den Preis dafür zahlen dann Konsumenten, also: Es lebe Uber!

St.Gallen, 19. Dezember 2014

Erhebliche Verwirrung bei der Erheblichkeit

Am 23. September 2014 hat das Bundesverwaltungsgericht zwei Urteile zu Wettbewerbsabreden bei Baubeschlägen gefällt (B-8399/2010 i.S. Siegenia-Aubi AG und B-8404/2010 i.S. SFS unimarket AG). Von diesen sorgt vor allem das Siegenia-Aubi-Urteil - so Adrian Rass im Blog wettbewerbspolitik.org - für "erhebliche Verwirrung". Der Einschätzung von Raas kann man durchaus zustimmen. Diskutabel in dem 105-seitigen Urteil sind vor allem die Aussagen zum Beweismass bei Kartellrechtsverstössen, zur Abklärung der Marktwirkung von Wettbewerbsabreden (sog. Erheblichkeit) sowie zum Verhältnis des schweizerischen Kartellgesetzes zum europäischen Recht. Zur "Erheblichkeit" macht das Urteil folgende Aussage, die quer zu früheren Entscheiden steht:

“Im Zusammenhang mit der Frage nach dem rechtsgenüglichen Nachweis von bestehendem Restwettbewerb gilt es an dieser Stelle ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass im Gegensatz zur EU, in der seit dem 1. Mai 2004 auf Wettbewerbsbeschränkungen eine Verbotsgesetzgebung mit Legalausnahme Anwendung findet, in der Schweiz statt per se-Verboten eine Missbrauchsgesetzgebung gilt (...). Folglich hat die Vorinstanz de lege lata in jedem Einzelfall nachzuweisen, dass der Wettbewerb durch die fragliche Abrede erheblich beeinträchtigt wird. Zum heutigen Zeitpunkt besteht im schweizerischen Kartellrecht somit keine per se-Erheblichkeit, weshalb die Auswirkungen von Absprachen auf dem Markt durch die Vorinstanz zu untersuchen sind.”

— Urteil B-8399/2010, E. 6.1.3

Mit dieser Forderung macht das Bundesverwaltungsgericht eine Kehrtwende zu den zwei früheren Zahnpasta-Urteilen (dazu hier im Blog) vom 19. Dezember 2013 (B-463/2010 i.S. Gebro Pharma GmbH und B-506/2010 i.S. Gaba International AG), in denen sich zum selben Auslegungsproblem folgende Aussage findet:

“Zwar ist grundsätzlich die Erheblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu bestimmen. Im vorliegenden Fall genügt allerdings bereits die qualitative Erheblichkeit, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. Wenn nämlich das Kartellgesetz selbst in Art. 5 Abs. 4 KG statuiert, dass solche Verbote vermutungsweise den Wettbewerb beseitigen, so ist a maiore ad minus grundsätzlich auch deren qualitative Erheblichkeit zu bejahen, unabhängig von allfälligen quantitativen Kriterien. Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtslage in der Europäischen Union ... .”

— B-463/2010, E. 11.1.4, und B-506/2010, E. 11.1.8

Für Verwirrung ist damit nicht nur im Bereich der Anwendung des Erheblichkeitsbegriff gesorgt. Folgende Punkte dürften nun für einige Zeit noch zu Kopfzebrechen führen:

• Das Siegenia-Aubi-Urteil nimmt offensichtlich deutlichen Abstand vom Konzept der qualitativen Erheblichkeit bzw. per se-Erheblichkeit, ohne sich aber mit den früheren Urteilen i.S. Gebro und Gaba auseinanderzusetzen. Dies obwohl gerade diese Urteile häufig als Grund genannt wurden, dass die Kartellgesetzrevision im Bereich von Art. 5 KG nicht zwingend notwendig sei. Bis zur nächsten Möglichkeit der Klärung im prominenten Fall "BMW" bleibt damit vorerst unklar, ob es sich bei dieser Unterlassung um ein schwerwiegendes Versäumnis handelt oder eine Änderung der Praxis bezeckt wird.
• Das Bundesgericht hat im Mobilterminierungsurteil i.S. Swisscom (BGE 137 II 199 E. 4.3) relativ deutlich die Auffassung geäussert, dass das schweizerische Kartellrecht grundsätzlich autonom und nicht parallel zum europäischen Recht auszulegen sei. Das Bundesverwaltungsgericht setzt sich in den vier genannten Urteilen aber nicht mit den Argumenten des Bundesgerichts auseinander und macht vielfältige Bezüge zur europäischen Rechtspraxis; dies gilt auch für das Siegenia-Aubi-Urteil, vor allem im Bereich des Beweismasses (E. 4.4.4).
• Schliesslich enthält das Siegenia-Aubi-Urteil sehr umfangreiche Ausführungen zum erforderlichen Beweismass (E. 4). Dabei gelangt das Gericht zum Schluss, dass grundsätzlich vom Erfordernis des "Vollbeweises" auszugehen ist. Damit gilt das gleiche Beweismass wie im Strafrecht, nämlich "dass der Richter nach objektiven Gesichtspunkten von der Verwirklichung der Tatsache überzeugt" sein muss. Diese hohe Anforderung gelte auch dann, wenn eine Selbstanzeige vorliege. Allerdings anerkennt auch das Bundesverwaltungsgericht, dass eine strikte Beweisführung bei kartellrechtlichen Zusammenhängen kaum möglich ist. "Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen" (so auch BGE 139 I 72, Publigroupe). Wie sich die strengeren Beweisanforderungen auswirken werden erscheint zum heutigen Zeitpunkt kaum klar. Ingesamt dürfte sich aber dadurch die Durchsetzung des Kartellrechts für die Wettbewerbskommission nicht gerade einfacher gestalten.

St.Gallen, 24. Oktober 2014