Freie Wirtschaftsordnung?

Letzten Freitag hat der Nationalrat das Postulat 12.4172 "Für eine freie Wirtschaftsordnung: Gegen Wettbewerbsverzerrung durch Staatsunternehmen" angenommen. Die Überweisung erfolgte gegen den Willen des Bundesrates, der die bestehenden verfassungsrechtlichen Schranken für eine unternehmerische Tätigkeit des Staates als ausreichend ansieht. Bundesrat Schneider-Ammann wies in der Debatte auch auf diverse Klagemöglichkeiten hin, vor allem auf den Rechtsschutz durch das Bundesgericht. Diese Antwort des Bundesrates übersieht, dass das Bundesgericht sehr tiefe Schranken für die unternehmerische Tätigkeit der öffentlichen Hand setzt und den Kantonen praktisch freie Hand lässt.

“Erstens steht im Fall von vermuteten Verletzungen grundsätzlich der Beschwerdeweg ans Bundesgericht offen, und dieses entscheidet, ob ein genügendes öffentliches Interesse für das staatliche Wirtschaften existiert und ob die Massnahme auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruht. Zudem enthalten das Kartellgesetz - dieses gibt es noch -, das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb sowie das Binnenmarktgesetz Beschwerde- und Klagemöglichkeiten.”

— BR Schneider-Ammann

Im Leitentscheid Glarnersach (BGE 138 I 378 vom 3. Juli 2012) befasste sich das Bundesgericht mit der Expansion der Tätigkeit der Glarner Gebäudeversicherung in den privaten Versicherungsmarkt. Die "Glarnersach" bietet heute alle möglichen Versicherungen in Konkurrenz zu privaten Marktteilnehmern an. Der Entscheid, der diese weite Tätigkeit zuliess, ist auf Kritik gestossen (siehe hier meine Besprechung), fand aber auch Zustimmung und bildet heute den relevanten Prüf-Massstab.

Mit Blick auf einen wirksamen Rechtsschutz erscheint als problematisch, dass das Bundesgericht vom politischen Prozess zirkulär auf das öffentliche Interesse schliesst. Es führt das aus: "Hat das Gesetz eine staatliche Aufgabe festgelegt, so ist diese im demokratischen Prozess als öffentliches Interesse bestimmt worden. Es ist alsdann nicht Sache des Bundesgerichts, diese Entscheidung als unzulässig zu erklären." Das öffentliche Interesse am staatlichen Unternehmen leitet sich also danach nicht aus der Verfassung her, sondern wird durch den politischen Prozess erst festgelegt; dieser politische Prozess sollte in seinen Spielräumen eigentlich aber durch das öffentliche Interesse wirksam begrenzt werden. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts führt freilich dazu, dass praktisch jedes beliebige Interesse des Kantons als ein öffentliches Interesse definiert werden kann. Damit läuft aber auch der Rechtsschutz leer. Der klärende Handlungsbedarf im Bereich der unternehmerischen Tätigkeit des Staates ist, so scheint mir, mehr als offensichtlich ausgewiesen.

St.Gallen, 26. September 2014

Wiederbelebung der Kartellgesetz-Revision

Der von mir fälschlicherweise schon abgeschriebenen Kartellgesetzrevision (siehe "Kartellgesetzrevision im Endspiel") wurde von der vorberatenden Kommission des Nationalrates (WAK-N) überraschend neues Leben eingehaucht. Die Kommission hat sich mit 14 zu 9 Stimmen bei 1 Enthaltung nun für den Revisionsentwurf ausgesprochen, aber die Vorlage des Ständerates abgeändert. Während die meisten umstrittenen Punkte aus der Vorlage gestrichen wurden, hat der sog. "Lieferzwang" (Art. 7a KG) in abgespeckter Form überlebt (dazu schon früher in diesem Blog: "Zweckentfremdete Kartellgesetzrevision"). Hansueli Schöchli schreibt in der NZZ:

“Demnach soll ein Lieferzwang für Anbieter im Ausland zu lokalen Bedingungen ‘nur’ bei relativer Marktmacht des Lieferanten gegenüber dem Abnehmer gelten – womit die ‘Lex Migros’ hinausfiele und an deren Stelle eine ‘Lex KMU’ träte.”

Man darf bezweifeln, dass damit ein grosser Wurf gelungen ist. Es scheint sich vielmehr um einen politischen Kompromiss zu handeln, der der Rettung der Vorlage und der Gesichtswahrung ihrer Initianten dient (so Dominik Feusi im Blog ordnungspolitik.ch). Das Konzept der relativen Marktmacht will individuelle Abhängigkeitsverhältnisse der Unternehmen von ihren Zulieferern und Abnehmern erfassen. Es ist ein deutscher Rechtsimport: Unternehmen haben relative Marktmacht, "soweit von ihnen kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen".

Sollte sich das von der WAK-N verabschiedete Konzept tatsächlich am deutschen GWB orientieren, so wird eine weitere Norm ins Kartellgesetz eingeführt, die relativ offen formuliert und in hohem Masse interpretationsbedürftig ist ("Juristenfutter" oder gemäss dem Blog wettbewerbspolitik.org "Lex Anwaltsindustrie"). Wie schon beim ursprünglichen Art. 7a fehlt es auch hier an einer sorgfältigen ökonomischen Aufarbeitung der möglichen Auswirkungen der Vorlage ("Regulierungsfolgenabschätzung").

Aus juristischer Sicht erstaunlich ist aber vor allem die Tatsache, dass das Konzept der "relativen Marktbeherrschung" schon im geltenden Kartellgesetz verankert ist, verklausuliert in Art. 4 Abs. 2 KG; das Konzept hat auch schon Anwendung gefunden (Fall Coopforte). Der Bundesrat schreibt dazu in seiner damaligen Botschaft vom 7. November 2001:

“Mit der Änderung von Artikel 4 Absatz 2 KG wird klargestellt, dass bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen ist, sondern die konkreten Abhängigkeitsverhältnisse auf dem Markt zu prüfen sind. Marktbeherrschung kann insbesondere auch bei einem Unternehmen vorliegen, das im Verhältnis zu Mitbewerbern über eine überragende Marktstellung verfügt, oder bei einem Unternehmen, von welchem andere Unternehmen als Nachfrager oder Anbieter abhängig sind.”

— Bundesrat, Botschaft KG2004, 2045

Unternehmen, die relativer Marktmacht ausgesetzt sind, können entsprechend heute schon den Abschluss von Lieferverträgen zu marktgerechten Bedingungen erzwingen und sich bei der Wettbewerbskommission über "unangemessene Preise oder sonstige unangemessene Geschäftsbedingungen" beklagen. Man darf also sehr gespannt sein, ob die WAK-N die Rechtslage hier tatsächlich ändert oder nicht vielmehr einen Akt symbolischer Gesetzgebung betreibt. 

St.Gallen, 22. August 2014

Edit 24. August 2014: Aufgrund einer Leserreaktion sei klargestellt, dass der Rechtsimport von § 20 GWB natürlich nicht deswegen schlecht ist, weil er aus Deutschland kommt, sondern weil er vermutlich das angestrebte Ziel nicht erreichen wird (Hinweise darauf auch in der NZZ vom 23. August 2014).

Zum 1. August: Kebab, Raclette und Crêpe

Eine schwierige Situation stellt sich für Raclette und Crêpe auf dem Bärenplatz. Das Polizeiinspektorat der Stadt Bern ist nämlich neu der Auffassung, dass Essen von den Verkaufsständen der Marktfahrer nur noch in Pfand- oder Mehrweggeschirr verkauft werden soll. Die Massnahme werde der Umwelt zuliebe ergriffen.

Dumm nur, dass sich die Vorschrift für Raclette und Crêpe geradezu als existenzbedrohend erweist: Niemand würde sich noch mit Raclette oder Crêpes verpflegen, wenn ein Pfand von 2 Franken bezahlt werden muss, das den Konsumenten am Flanieren hindert und an den Markstand bindet. Schlimmer aber erscheinen die Vorteile des Kebab, der dank Beduinenbrot ganz auf Verpackung verzichten kann und im neuen Regime nun klar im Vorteil ist. "Diskriminierung!" kann man laut rufen hören.

Die Beschwerde in Lausanne ist natürlich erfolglos. Ungehört bleibt das Argument, es würden täglich pro Stand nur 1 bis 1,5 kg Abfall produziert; es geht ja um das "Big Picture". Antwort schuldig bleiben die Höchstrichter auch auf die Frage, was Raclette und Crêpe mit dem zurückgegebenen Mehrweggeschirr – mangels Wasseranschluss am Bärenplatz – denn anfangen sollten.

Es kommt wohl, wie es in der Schweiz heute kommen muss: Wütend fordert das Raclette Massnahmen gegen die unfaire Konkurrenz des Kebab und will dessen Verkauf neu mit Höchstzahlen und Kontingenten steuern. Der Crêpe verweist dagegen auf seine Multifunktionalität und fordert die Stärkung der heimischen Crêpe- und Raclette-Produktion (mit Subventionsbonus für biologisch angebaute Kartoffeln und Alp-Raclette aus Hanglagen). Vereinzelte Stimmen wollen gar erreichen, dass Kebab und Raclette neu nur noch im Verhältnis 1:12 verkauft werden sollen.

Niemand jedoch fordert die Abschaffung der unsinnigen Vorschrift, die das Drama erst ausgelöst hat. Schweiz, quo vadis?