Marktversagen allenthalben

Der von mir gelesene Kurs "Öffentliches Wirtschaftsrecht (Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht)" ist - als juristischer Kurs - naturgemäss geprägt von den vielen staatlichen Marktinterventionen und Marktregulierungen. Ich kann den Studierenden kaum vorhalten, dass das Kursprogramm den Blick auf die autonom ablaufenden Marktprozesse etwas verstellt. Was nicht regelgebunden ist, kann in einem juristischen Kurs schlecht dargestellt werden. So erntet die Frage, wie sich die Vorgänge in einem Markt vor Inkrafttreten oder bei Wegfall einer bestimmten Regulierung X gestalten würden, ganz grosse Augen. Geradezu schockiert zeigen sich die Nachwuchsjuristen, wenn sie erfahren, dass der Staat den Bauern nicht vorschreibt, ob sie Karotten oder Weizen anbauen sollen - wie soll denn das bitte aufgehen, wenn plötzlich alle dasselbe machen?

Quasi als Rettung erweist sich eine primitive Marktsimulation, die der Volkswirt Edward Chamberlin schon 1948 mit seinen Studenten durchgeführt hat. Dabei werden die Studierenden informiert, dass sie nun an einem Markt "teilnehmen". Allen wird eine Rolle - Käufer oder Verkäufer - zugewiesen sowie ein Höchstkaufspreis bzw. ein Mindestverkaufspreis. Ohne weitere Instruktion aufeinander losgelassen, verwandeln die Studenten den Unterrichtsraum schnell zum Basar. Dann geschieht erstaunliches: Innert Minuten bildet sich der Marktpreis, der - wie sich im nachhinein errechnen lässt - nahe am theoretischen Optimum liegt (Darstellung oben). Praktisch alle effizienten Transaktionen finden statt.

Freilich lässt sich dieses Experiment nur schwer auf die reale Welt übertragen. Märkte funktionieren tatsächlich nicht perfekt. Auch die Ökonomie identifiziert diverse Gründe für Marktversagen, die sich nahezu in allen Märkten zu einem gewissen Grad finden lassen: Öffentliche Güter, Allmendegüter, externe Effekte, andauernde Marktmacht, Informationsasymmetrien und begrenzte Rationalität. Allerdings fordern die Ökonomen auch, dass bei einer staatlichen Marktintervention die Gefahr eines Regulierungsversagens nicht wahrscheinlich sein darf. Die Intervention muss zumindest zu einer Verbesserung des (mutmasslich mangelhaften) Marktergebnisses führen.

Der Gesetzgeber muss sich darum nicht scheren. Das Bundesgericht hat erst kürzlich festgestellt, dass Marktversagen bei der Begründung von Interventionen keine Rolle spielt. Ohnehin besteht - zumindest nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts - keine rechtlich durchsetzbare allgemeine Verpflichtung des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers für eine gute Gesetzgebung (BVGer A-6181/2009, E. 5.4.1.). Wenn der Gesetzgeber Märkte reguliert, muss er dies also nicht rational begründen können.

In einer Zeit, in der die Bundesversammlung von Juristen und Berufspolitikern dominiert wird, in der mehr und mehr wirtschaftliche Prozesse zentral gesteuert werden sollen, und in der die Marktwirtschaft gegen einen Ansturm systemändernder Initiativen (1:12, Mindestlohn, Masseneinwanderung, Ecopop, etc.) mehr schlecht als recht verteidigt wird, wäre es vielleicht durchaus Zeit für ein kleines Marktspiel im Parlament.

Ist die Kartellgesetzrevision noch zu retten?

Mit einer Medienmitteilung vom 28. Januar 2014 hat die WAK-N ihre Ablehnung der jüngsten Kartellgesetzrevision der Öffentlichkeit kundgetan. Das Schicksal der Revision ist nun ungewiss; Basler Zeitung und NZZ sprechen von einer Absturzgefahr. Ein unglücklich betitelter Beitrag von SRF stellt fest, dass die Schweiz nun wohl eine Hochpreisinsel bleibe, und blendet damit die Frage der Wirksamkeit der Revision in dieser Hinsicht völlig aus. Diese Wirksamkeit wird in der FuW jüngst klar verneint: "Die Hochpreisinsel Schweiz kann nicht über ein griffiges Kartellgesetz bekämpft werden."

Die Kartellgesetzrevision war in der Tat inhaltlich überfrachtet und verfahrensmässig sehr schlecht geführt (für den Ablauf den Blog wettbewerbspolitik.org). Die Revision konnte sich zunehmend nicht mehr an ökonomisch anerkannten Erkenntnissen ausrichten. Sie wurde vielmehr als Ventil für kurzfristigen politischen Handlungsdruck (Eurokrise, Hochpreisinsel) zweckentfremdet (siehe meinen Beitrag vom 22. März 2013). Mit der jüngst erfolgten Bestätigung der verschärften Weko-Praxis zu Vertikalabreden stellte sich nun zusätzlich die Frage, ob man statt der Revision erst die Auswirkungen dieser neuen Praxis abwarten sollte (siehe meinen Beitrag vom 17. Januar 2014).

Zu bedauern ist allerdings, dass die unheilige Allianz, die die Revision nun als Ganzes zum Scheitern zu bringen droht, eine sachliche Diskussion über sinnvolle Anpassungen des Gesetzes verunmöglicht.

Im Bereich der Zusammenschlusskontrolle hätte die Revision eine Abschaffung der Meldepflicht für Unternehmenszusammenschlüsse vorgesehen, die auch von der EU geprüft werden. Angesichts dessen, dass die EU Zusammenschlüsse strenger prüft, wäre diese Erleichterung kaum ein Verlust. Die unzähligen Parallelverfahren im Bereich der Zusammenschlusskontrolle, die ausser Kosten nichts bringen, könnten so teilweise vermieden werden. Angesichts dessen, dass Zusammenschlüsse in der Schweiz heute kaum je verboten werden, wäre an sich sogar die Verankerung eines voraussetzungslosen Aufgreifermessens (Opportunitätsprinzip) sinnvoll.

Ebenfalls im Bereich der Zusammenschlusskontrolle hätte die Revision den Marktbeherrschungstest zugunsten des heute gebräuchlichen SIEC-Tests abgelöst. Nur der SIEC-Test ist ökonomisch operationalisierbar; er würde die Rationalität der Fusionskontroll-Entscheide der Weko erhöhen und wäre ein effektives Mittel gegen die hohen Marktkonzentrationen, die mutmasslich stark zum hohen Preisniveau in der Schweiz beitragen. Zusammenschlüsse wie UBS/SBV, Migros/Denner und Coop/Carrefour wären unter diesem Test kaum bewilligungsfähig gewesen.

Schliesslich hätte die Revision den Weg zu einer Professionalisierung der Weko geebnet, namentlich zu einem Verzicht auf Interessenvertreter aus Wirtschaftsverbänden und Gewerkschaften.

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Zahnpasta

Vorgestern Mittwoch hat das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung der Wettbewerbskommission i.S. Gaba/Gebro – Gaba ist die Herstellerin von Elmex Zahnpasta – bestätigt. Das Urteil ist wichtig und in verschiedener Hinsicht bemerkenswert.

Für den unbefangenen Anwalt wäre zunächst spannend zu erfahren, was die Vertriebspartnerin Gebro Pharma GmbH geritten hat, als sie sich zur Anfechtung der Verfügung der Weko entschieden hat. Die Gebro wurde mit lediglich CHF 10'000 gebüsst. Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, die von der renommierten Homburger AG verfasst wurde, dürfte dagegen einen sechsstelligen Betrag gekostet haben. Wieso hat man sich nicht der Beschwerde der Gaba angeschlossen, die von Lenz & Staehelin vertreten wurden? Fragen, die leider nie beantwortet werden dürften.

In rechtlicher Hinsicht bestätigt das Bundesverwaltungsgericht die mit dem Gartenscheren-Fall (Felco/Landi) eingeschlagene, verschärfte Praxis der Weko bei Vertikalabreden (vor allem Vertriebsverträge). Danach ist bei den Abreden des Typs von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG die Erheblichkeit immer zu bejahen, unabhängig von quantitativen Faktoren wie Marktanteilen:

“Zwar ist grundsätzlich die Erheblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu bestimmen. Im vorliegenden Fall genügt aller-dings bereits die qualitative Erheblichkeit, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. Wenn nämlich das Kartellgesetz selbst in Art. 5 Abs. 4 KG statuiert, dass solche Verbote vermutungsweise den Wettbewerb beseitigen, so ist a maiore ad minus grundsätzlich auch deren qualitative Erheblichkeit zu bejahen, unabhängig von allfälligen quantitativen Kriterien.”

— BVGer B-506/2010, E. 11.1.8.

Die Frage ist hoch umstritten. Die Verfassung (Art. 96 Abs. 1 BV) lässt ein Verbot von Kartellen nur zu, wenn diese schädliche Auswirkungen haben. Auch Art. 5 KG stellt an sich auf die Auswirkungen ab und verbietet nicht bestimmte Typen von Abreden. Mit der per se Erheblichkeit erfährt die Weko eine erhebliche Beweiserleichterung (siehe auch Daniel Emch im Blog). Es obliegt bei Bejahung der Erheblichkeit den Unternehmen, den Rechtfertigungsbeweis für die Abreden zu erbringen, sprich Effizienzen nachzuweisen. Die Weko kann sich dabei etwas zurücklehnen. Die Neuausrichtung der Rechtsprechung dürfte also starke Auswirkungen haben.

Die Weko und nun auch das Bundesverwaltungsgericht folgen damit dem Recht der europäischen Union. Diese Abstützung auf EU-Recht ist interessant, weil das Bundesgericht das Kartellgesetz gerade nicht europarechtskonform auslegt (BGE 137 II 199 – Swisscom Mobilterminierung, E. 4.3.1. f.). Man darf also gespannt sein, wie sich das Bundesgericht zu dieser Frage äussert, sollte es erneut mit ihr konfrontiert werden. Auf diesen Aspekt geht das Bundesverwaltungsgericht nicht ein.

“Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtslage in der Europäischen Union, wo Passivverkaufsverbote grundsätzlich als Kernbeschränkung qualifiziert werden ….”

— B-506/2010, E. 11.1.8.

Spannend wird sein, ob sich das Urteil auf die laufende Kartellgesetzrevision auswirken wird, die gerade eben die Verschärfung einführen will, die das Gericht nun geschützt hat. Das Urteil macht die geplante Änderung von Art. 5 (und teilweise auch die Einführung des hier schon diskutierten Art. 7a) überflüssig.

Foto Credit: M.Minderhoud [GFDL or CC-BY-SA-3.0], via Wikimedia Commons