Wettbewerbsverzerrungen öffentlicher Unternehmen

Am 13. Dezember 2012 wurde von der FDP-Fraktion das Postulat 12.4172 mit dem Titel «Für eine freie Wirtschaftsordnung: Gegen Wettbewerbsverzerrung durch Staatsunternehmen» eingereicht. Später, am 22. September 2015, hat Nationalrat Peter Schilliger mit seinem Postulat 15.3880 «Konkurrenziert der Staat die Wirtschaft? Übersicht tut not» nachgelegt. Die beiden Postulate wurden angenommen und Berichte zu den beiden Themen stehen aus. Aufgrund der Vielfalt und Komplexität der öffentlichen Unternehmen in der Schweiz wird die Erfüllung dieser Postulate nicht einfach sein; dies bestätigt eine von uns kürzlich erstellte Studie.

Der Begriff der «Wettbewerbsverzerrung» ist weder ökonomisch noch rechtlich abschliessend fundiert. Häufig – und allenfalls vorschnell – wird er mit einem Verständnis von «fairem Wettbewerb» in Verbindung gebracht. Wer jedoch die Fairness des Wettbewerbs ins Spiel bringt, wird schnell die Frage beantworten müssen: Fair für wen? Die Konkurrenten oder (auch) die Konsumenten?

Unserer Auffassung sind bei der Analyse öffentlicher Unternehmen zunächst die - im Ideal - vom Verfassungsgeber explizit formulierten Ziele für einen Bereich der Wirtschaft zu eruieren. Besteht dann auch ein belastbares Verständnis der Funktionsbedingungen des Wettbewerbs in den Märkten, in denen das öffentliche Unternehmen agiert, so kann festgestellt werden, ob dieses Unternehmen die normativen Verfassungsziele für den Markt tatsächlich fördert oder beeinträchtigt. Entsprechend wäre dann zwischen nicht zu beanstandenden, blossen Wettbewerbsveränderungen und unerwünschten Wettbewerbsverzerrungen zu unterscheiden. Mit anderen Worten: Verschlechtert ein öffentliches Unternehmen die Wettbewerbsergebnisse in einem Markt, wäre dies durch regulatorische Reformen zu korrigieren. Damit sind hinsichtlich Wettbewerbsverzerrungen keine pauschalen Aussagen möglich, sondern die Verhältnisse sind in jedem Einzelfall separat zu analysieren. Gefordert ist vor allem die Politik.

Unsere für den Telekommunikationsmarkt erstellte Studie erlaubt gewisse Rückschlüsse auf den Begriff des «Grundsatzes der Wirtschaftsfreiheit» (Art. 94 BV), der Eingriffe des Staates in den Wettbewerb beschränkt. Die richtige Anwendung des Grundsatzes bleibt oft unklar. Mit dem von uns vorgeschlagenen Konzept können das gesetzgeberische Motiv und die empirisch messbaren Auswirkungen einer Massnahme im Lichte der jeweils vorgegebenen Verfassungsziele rational verknüpft werden. Der ökonomische Marktversagensbegriff wird so normativ-rechtlich rückgebunden. Während der sog. «Grundsatzes der Wirtschaftsfreiheit» auf die Kompetenzen des Bundes zielt (das Können), spricht der Begriff der Wettbewerbsverzerrung also eher das Sollen an.

Spezifisch für dynamische, innovationsgetriebene Märkte fordern wir eine Betrachtung der Unternehmen in ihrem «Ökosystem»; bei der Regulierung ist die «tiefe Unsicherheit» über die Entwicklung dieser Märkte in der Zukunft zu berücksichtigen.

St.Gallen, 17. November 2017

Unser Buch "Wettbewerbsverzerrungen durch öffentliche Unternehmen: Angewendet auf den Schweizer Telekommunikationsmarkt" ist Ende Oktober dieses Jahres im Dike Verlag erschienen.

Aufspaltung der BKW AG?

Der Kanton Bern ist Mehrheitsaktionär an der börsenkotierten BKW AG. Er erarbeitet zur Zeit ein Gesetz über die Beteiligung des Kantons an der BKW AG. Im Rahmen der Vernehmlassung und mit politischen Vorstössen wird verlangt, die BKW AG sei per Gesetz in die Geschäftsteile Netze, Kraftwerke und Dienstleistungen aufzuteilen. Die Frage, ob der Kanton Bern eine solche Anordnung treffen darf, entscheidet sich an den Freiheitsrechten.

Die Rechtswissenschaft hat nicht vollständig geklärt, inwieweit sich Unternehmen in Staatseigentum auf die Freiheitsrechte berufen können. Gesichert ist immerhin, dass eine vollständig im Eigentum des Kantons Bern stehende BKW kaum grundrechtlich vor Übergriffen des Kantons geschützt wäre. Eine solche Situation liegt aufgrund der an der BKW beteiligten privaten Aktionäre jedoch nicht vor. Als Konsequenz kann der Kanton eine Umstrukturierung der BKW AG nicht einfach anordnen, sondern muss zunächst die privaten Aktionäre auskaufen. Zu diesem Schluss kommt ein Kurzgutachten, das der Kanton Bern in Auftrag gegeben hat.

St.Gallen, 1. September 2017

---

Medienmitteilung der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion vom 28. August 2017

Aufspaltung der BKW AG würde Eigentumsgarantie und Wirtschaftsfreiheit verletzen

Der Kanton Bern kann der BKW AG im Beteiligungsgesetz nicht vorschreiben, das Unternehmen in einen vom Kanton beherrschten und einen privatwirtschaftlichen Teil aufzuteilen. Das würde die Eigentumsgarantie und die Wirtschaftsfreiheit verletzen. Zu diesem Schluss kommt ein Rechtsgutachten, das die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion bei Herrn Professor Peter Hettich in Auftrag gegeben hat.

Der Kanton Bern ist Mehrheitsaktionär der BKW AG. Im BKW-Beteiligungsgesetz sollen der Zweck und der Rahmen der Beteiligung geregelt werden. In der Vernehmlassung zum neuen Gesetz wurde eine Aufspaltung der BKW AG gefordert: Die Geschäftsteile Netze und Kraftwerke sollen aus der BKW AG ausgegliedert und ganz vom Kanton übernommen werden. Die Geschäftsteile Energiehandel und Dienstleistungen sollen in einer separaten Gesellschaft ohne Beteiligung des Kantons weitergeführt werden.

Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) hat in einem Rechtsgutachten abklären lassen, ob der Kanton Bern der BKW AG eine solche Aufspaltung vorschreiben kann. Das Gutachten von Professor Dr. Peter Hettich, Universität St. Gallen, kommt zum Schluss, dass eine Ausgliederung der Geschäftsteile Netze und Kraftwerke der BKW AG nicht mit Vorschriften im BKW-Beteiligungsgesetz erreicht werden kann. Ein solches Vorgehen würde die Eigentumsgarantie und Wirtschaftsfreiheit verletzen.

Der Regierungsrat hat das BKW-Gesetz Ende Juni 2017 zu Handen des Parlaments ver-abschiedet. Der Grosse Rat wird sich voraussichtlich in der Novembersession 2017 erstmals mit der Vorlage befassen. Die zweite Lesung ist für März 2018 vorgesehen.

Neues Wasserzinsregime: Rettung für die Wasserkraft?

Gestern hat Bundesrätin Doris Leuthard die lange erwarteten Vorschläge zur Revision des Wasserzinses vorgestellt: Als Übergangsregelung für die Jahre 2020 bis 2022 strebt der Bundesrat eine Senkung des Wasserzinsmaximums von bisher 110 auf 80 Fr./kW vor. Ab 2023 soll diese Regelung durch ein flexibles Modell abgelöst werden, dessen genaue Ausgestaltung zeitgleich mit den Arbeiten für ein neues Marktdesign festgelegt werden soll.

Entscheidend für das neue Wasserzinsregime dürfte sein, wie stark das kommende Marktdesign die Wasserkraft berücksichtigt. Gemäss offziellen Stimmen ist noch kein Marktmodell favorisiert. Wer jedoch zwischen den Zeilen liest, wird eine Präferenz des BFE für sog. Kapazitätsmärkte erkennen. Dabei werden Stromproduzenten im Grunde genommen einfach dafür bezahlt, dass sie "da" sind: Merci, dass es Dich gibt, sozusagen.

Kapazitätsmärkte haben mit "Markt" wenig zu tun. Dennoch dürfen wir nicht erstaunt sein. Kapazitätsmärkte bestehen auch in den umliegenden Ländern, sodass das BFE mit einem solchen Vorschlag nichts falsch machen kann. Kapazitätsmärkte würden sodann vermutlich gemeinsam von Swissgrid und BFE verwaltet und führen entsprechend zu einer weiteren Zentralisierung der Marktsteuerung und entsprechendem Machtzuwachs. Um europarechtskompatibel zu sein, müssen Kapazitätsmärkte allerdings auch ausländischen Anbietern offen stehen. Entsprechend tragen sie zur Sicherung eines angemessenen Selbstversorgungsgrades der Schweiz im Elektrizitätsbereich nicht unbedingt bei.

Ein dezentral koordiniertes Modell, dass Reste des sog. Elektrizitätsmarktes bewahren würde, wäre das sog. Quotenmodell. Ursprünglich zur Förderung der erneuerbaren Energien entwickelt, würde es in der spezifischen Situation der Schweiz auch die Wasserkraft unterstützen, die wesentlich zur Versorgungssicherheit der schweizerischen Elektrizitätsversorgung beiträgt. Dieses Modell belässt den Elektrizitätsversorgern jedoch viel Entscheidungsspielraum dahingehend, mit welchen Energieträgern sie ihre Pflichten erfüllen wollen. Entscheide, die der Bund diesen lokalen und regionalen Energieunternehmen allenfalls nicht mehr zutraut.

Unser kürzlich erschienenes Buch zum "Strommarkt 2023" befasst sich mit den Vor- und Nachteilen verschiedener, derzeit diskutierter neuer Marktmodelle sowie den möglichen handelsrechtlichen Hindernissen bei deren Implementierung. Es ist erhältlich beim Dike Verlag.